Sentencia CIVIL Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 370/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-2-2015-0074713
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 370/2018- L -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 002214/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA
Apelante: CAIXABANK S.A..
Procurador.- Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA.
Apelado: D. Efrain Y Dª Camila .
Procurador.- Dña. FLORENTINA PEREZ SAMPER.
SENTENCIA Nº 76/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA
CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] nº 2214/2015, promovidos por D. Efrain Y Dª
Camila contra CAIXABANK S.A. sobre 'cumplimiento de contrato de aval Ley 57/68', pendientes ante la
misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A., representado por el Procurador
Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA y asistido del Letrado Dña. TERESA GUILL HERRERO contra D.
Efrain Y Dª Camila , representados por el Procurador Dña. FLORENTINA PEREZ SAMPER y asistidos del
Letrado Dña. SUSANA SANTAMARIA SANTAMARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, en fecha 28-2-18 en el Juicio Ordinario [ORD] nº 2214/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Dª Florentina Perez Samper, en nombre y representación de D. Efrain y Dª Camila ,, contra Caixabank SA; y declaro la responsabilidad de la demandada dimanante de las polizas de garantía suscritas con la mercantil 'Trampolín Hills Golf Resort SL', al amparo de la Ley 57/1968; declarando la asimilación de la parte actora a la situación y condición jurídica que tendría exactamente como beneficiaria y titular del certificado de aval o seguro individual por el importe de su aportación anticipada. Y, debo condenar y condeno a Caixabank SA a pagar a los demandantes la cantidad de veinticinco mil doscientos sesenta euros (25.260,00 €), más otros nueve mil cuatrocientos veintitres euros con setenta y dos céntimos (9.423,72 €) en concepto de intereses devengados desde la fecha de cada ingreso hasta la interposición de la demanda, más los intereses legales que sigan devengándose hasta el completo pago. Con imposición de costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CAIXABANK S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Efrain Y Dª Camila . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 13 de febrero de 2.019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los siguientes:
PRIMERO.- La Sentencia dictada estima la demanda deducida por determinado adquirente de vivienda que debía ser construida y no lo fue en la acuñada como 'Urbanización Trampolín Hills Golf Resort', cuya promoción tenía acometida 'Trampolín Hills Golf Resort, S.L.', en reclamación de cantidades entregadas a cuenta del precio del inmueble, condenando a la demandada como avalista o depositaria de las mismas conforme a la Ley 57/1968, de 21 de julio, más sus intereses desde la fecha de los respectivos pagos a la promotora. Y frente a ella, se alza la demandada alegando, en síntesis: que la demandante no merece la protección que la Ley otorga al consumidor, lo que excluye el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968, al resultar probado que actuó al tiempo de la adquisición con finalidad lucrativa y especulativa, esto es, para revenderla y obtener una plusvalía, teniendo diversos inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad, y constando en el contrato la facultad de ceder el contrato a tercero, competiendo al demandante la prueba de la finalidad residencial de la compra; que no emitió certificado individual de aval, por lo que no responde frente a la concreta parte compradora, y que en el contrato aparece como avalista un tercero; que no consta en las cuentas de la Promotora ingreso alguno de la señal por importe de 6.000 euros quedando probado que se abonó en efectivo metálico y que el de 19.260 euros, amén de no ingresarse en la cuenta especial, no queda debidamente identificado por lo que, no habiendo la demandada financiado la promoción, los pagos realizados escapan a su capacidad de control y, finalmente, en lo que a los intereses reclamados afecta, que no tuvo conocimiento de la reclamación hasta la demanda formulada, habiendo esperado, pues, la parte demandante diez años para formular la pretensión, incurriendo, pues, en retraso desleal.



SEGUNDO.- Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que esgrime la apelante ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquéllas que le han sido trasladadas, pues en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y, en su caso, sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), configurándose definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido).



TERCERO.- Y, en orden a los motivos de recurso que inciden sobre el carácter especulativo de la compraventa que llevaría a excluir a la demandante del ámbito de protección de la Ley 57/1968, máxime cuando en el contrato no consta el destino de la vivienda, procede la desestimación de los mismos. Conforme a su artículo 1 º, la Ley protege al adquirente de viviendas a construir o en proceso de construcción destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial. Y protege a tal adquirente y no a otro, por lo que hay que estar al caso concreto, con independencia de que la relación sea o no calificada como de consumo, pues, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2017 , 'la doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio --y al presente también (el añadido es nuestro)-- es la representada por las sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. Como puntualiza la sentencia 420/2016 , dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la disposición adicional 1ª de la LOE , pues la referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que se 'realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender no sólo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el artículo 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')'. Y en el presente supuesto, el destino residencial de la vivienda resulta de la propia calificación del inmueble adquirido como tal, esto es, como habitáculo cerrado previsto para vivir, siendo la parte demandada la que afirma que se adquiere para que viva un tercero y no el demandante, por lo que a aquélla compete acreditar que en el 'animus' del comprador existe una finalidad de diversa a la dicha. Y de la prueba practicada, no resulta la acreditación pretendida. Los hechos acreditados de que la parte demandante designe en el contrato un domicilio en Barakaldo y que viva en una vivienda de su propiedad, concretamente de la codemandante doña Camila que se designa en el contrato, titulando el actor don Efrain otra en Salcedo adquirida en 2014 y que éste último titule un derecho de superficie (no el dominio pleno) sobre una finca adquirida en 1997 y de que aquélla titule igualmente en El Playazo de Vera una vivienda ubicada en una Urbanización de reducidas dimensiones (folios 2 a 17 del Tomo II), no es obstáculo para la adquisición de este otra vivienda en común al objeto de ser utilizada en época vacacional, sin que pueda concluirse de la falta de aportación de las liquidaciones efectuadas a la Hacienda pública en los años correspondientes a la época de la compraventa ni del hecho acreditado de que en el contrato de compraventa se consignara la facultad de ceder la posición contractual a tercero, como en tantos otros de los que ha conocido esta Sala, perturbe la finalidad considerada por la sala al tiempo de la adquisición de la vivienda al objeto de ser utilizada en época vacacional por los dos demandantes, por lo que no procede estimar acreditado un uso diverso al residencial de la vivienda por aquéllos, que resulta probado tienen ingresos propios para adquirirla.



CUARTO.- Y sostiene la demandada de nuevo ante esta instancia, que la apelante no se constituyó en avalista del concreto comprador y que no se han efectuado los ingresos en la cuenta especial aperturada a nombre de la Promotora, ni en ninguna otra que la misma tuviera aperturadas en la entidad bancaria, en lo que al pago de 6.000 euros entregados al tiempo de firma el contrato de reserva y que se abonaron en efectivo se refiere, y que en el ingreso efectuado de 19.260 euros que en una cuenta de la demandada no queda identificado el concreto contrato, no siendo, además, la demandada financiadora de la Promoción, por lo que ningún control pudo ejercer sobre tales entregas ni sobre las relaciones contractuales que vinculaban al comprador y la promotora.

Y, como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de febrero de 2018 y reiterado en la de 19 de septiembre de 2018 , ' como recuerda la Sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968, 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el Promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'. Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( Sentencias del Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 480/2014, de 30 de abril de 2015 ).

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad (...).

Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor- vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones', privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968. También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco, lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en el caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquéllos)' y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial. (....) Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el artículo 1.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen. (...) Por último, debe recordarse, que desde la sentencia del pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( Sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas. La proyección de tal doctrina sobre el presente supuesto determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (...) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor, al no constar documentalmente que se ingresaran en la cuenta nº 00000 que el promotor tenía abierta en la sucursal nº 0000 (...). En definitiva, la entidad de crédito codemandada no tuvo más relación con este caso que la de conceder a la promotora el crédito hipotecario a la construcción y controlarlo, pero fue de todo ajena a la mención de la cuenta de la promotora- vendedora en el contrato de compraventa como a todos los pagos a cuenta del precio y como, en fin, a los acuerdos puramente bilaterales de los compradores hoy recurrentes con la promotora-vendedora para ampliar el plazo de entrega de la vivienda y rebajar el precio inicialmente pactado' (todo ello, a la dicha Sentencia 102/2018, de 28 de febrero de 2018 , reiterada, como se ha expuesto, por la de 19 de septiembre último).' Y la aplicación de tal doctrina al hecho objeto de enjuiciamiento, lleva a la estimación parcial del motivo de recurso. Si bien la demandada tenía otorgada a la Promotora póliza de avales, en virtud de la cual queda vinculada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes de viviendas y sus intereses para el supuesto de que la construcción no llegara a buen fin, conforme a la Legislación tuitiva invocada. No lo es menos, que en el caso enjuiciado no se dan los presupuestos dichos para que tal Legislación le otorgue el cobijo que dispensa en cuanto al abono de los 6.000 euros efectuado en efectivo al tiempo de firmar el contrato de arras (documental a los folios 68 a 71 y 77) y sí en cuanto al segundo, esto es, al de 19.260 euros. Así, el demandante suscribió el 28 de diciembre de 2006 contrato de reserva de la concreta vivienda que pretendía adquirir, abonando en efectivo 6.000 euros que no fueron ingresados en cuenta alguna de la Promotora, y contrato de compraventa el el 2 de abril de 2007, en virtud del cual había de pagar 19.260 euros al tiempo de su fima, resultando probado que el 30 de marzo había cumplido con su obligación de pago mediante ingreso en una cuenta de la demandada, concretamente en la cuenta ... NUM000 , que no era la especial. Y en el que se identifica tal ingreso mediante el nombre de don Efrain y por el concepto 'piso' (documental 69 a 78), ambos ingresos a cuenta del precio de la vivienda estipulado en el contrato. Y no constando, pues, que el abono de los 6.000 euros fuera objeto de ingreso en cuenta alguna de la parte demandada, ni en la especial, ni en ninguna otra, pues sólo queda constancia de su entrega en un recibo manuscrito del que resulta que se entrega en efectivo, pero no que se ingresara, como se ha expuesto, en cuenta alguna de la demandada, pues resultan probados los movimientos de las cuentas que titulaba la Promotora en la Entidad bancaria hoy demandada y cuyos extractos han sido traídos al procedimiento, y en ellos no consta ingreso alguno que pueda llegar a identificarse con dicho pago, ni en época ni en cantidad, siquiera en forma aproximada. Esto es, ni en la cuenta especial aperturada ni en las restantes, por lo que difícilmente puede concluirse que la demandada pudo tener conocimiento de la contratación al objeto de requerir a la Promotora de aportación de los contratos y de cumplimiento de sus obligaciones. En consecuencia, en aplicación de la doctrina expuesta, procede la estimación del motivo de recurso y la revocación parcial de la Sentencia dictada en cuanto a los aludidos 6.000 euros, no así en lo que a los restantes 19.260 euros afecta, por concurrir en cuanto a dicho ingreso la doctrina invocada respecto de la facultad de control de la demandada. Por todo ello, la Sentencia se revoca en parte y la demanda se estima parcialmente, condenando al demandado al abono de 19.260 euros en concepto de principal.



QUINTO.- Y dicha cantidad devengará intereses a liquidar en ejecución de Sentencia, por cuanto la pretendida exoneración del pago de intereses, que sostiene de nuevo ante esta instancia, no es procedente. La Sala no aprecia en el supuesto de hecho concreto retraso desleal alguno que lleve pareja la no aplicación de la norma general prevista en el artículo 1.100 del Código civil para el supuesto de que se consideren los intereses moratorios, por cuanto la mora no exige la interpelación del acreedor en los supuestos en que la obligación o la Ley así los declaren expresamente. Y así como acontece en el presente supuesto en que la obligación de pago de intereses, así como el 'dies a quo' de su devengo, los señala la propia Ley tantas veces invocada 57/1968, modificada en tal aspecto por la Disposición adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación . Es más, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de julio de 2017 ha calificado los intereses a que nos venimos refiriendo como de naturaleza no moratoria, sino remuneratoria, por lo que son exigibles desde la entrega de los anticipos.



SEXTO.- Finalmente, en lo que a las costas afecta, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Margarita Sanchis Mendoza, en nombre y representación de 'Caixabank, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Valencia el 28 de febrero de 2018 en el Juicio ordinario 2.214/2015.



SEGUNDO.- Revocar la dicha resolución. Y, en su lugar: A.- Se estima en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Florentina Pérez Samper, en nombre y representación de don Efrain y de doña Camila , contra 'Caixabank, S.A.'.

B.- Se condena a la demanda a que abone al actor 19.260 euros de principal, más el interés legal de la dicha cantidad desde el 30 de marzo de 2007.

C.- Y no se hace expresa declaración en orden al pago de las costas procesales.



TERCERO.- No hacer especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas en esta alzada.



CUARTO.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracciónción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.- Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.