Sentencia CIVIL Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 770/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000770/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº76
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª PILAR CERDÃ?N VILLALBA
Magistrados/as
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
D. JAVIER ALMONACID LAMELAS
En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000584/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 4 DE XÀTIVA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Almudena , dirigido
por el/la letrado/a D/Dª. FERNANDO DIAZ PANADERO y representado por el/la Procurador/a D/Dª SARA GIL
FURIO, y de otra como demandado - apelado/s ENGUERA HOUSES, S.L , dirigido por el/la letrado/a D/Dª.
IGNACIO ABAD SAN EPIFANIO y representado por el/la Procurador/a D/Dª JUAN BAUTISTA SANTAMARIA
BATALLER.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÃ?N VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE XÀTIVA, con fecha 9-5-18, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda intablada por la procuradora de los Tribunales Dª Sara Gil Furió en nombre y representación de Dª Almudena contra la mercantil Enguera Houses SL representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Santamaria Bataller, sobre acción de reclamación de cantidad, con imposición de costas a la parte demandante' y con fecha 17-5-18 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: 'Se aclara la sentencia nº 79-18 de fecha 9-5-18 en el sentido de indicar en la misma en el apartado 'Juez que la dicta' el nombre de Dª Mª Dolores Talón Antón, Jueza sustituta que como se indica tanto en el encabezamiento de la Sentencia como al final de la misma, en el apartado firma fue la juzgadora que presidió en su dia la vista, y dictó la sentencia, y no el que por error se indicó (Dª Mª Begoña Tarrega Cervera)'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 25 de febrero de 2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula por la parte demandante D, Almudena , contra la sentencia que desestimó su demanda de juicio ordinario interpuesta contra ENGUERA HOUSES S.L.

para que se declarara el incumplimiento del contrato de compraventa suscrito entre las partes el 11-2-2016 en virtud de los arts, 1101 , 1106 y 1124 del CC con condena a la demandada a indemnizarle en la suma de 51.310,30 euros por los daños y perjuicios derivados, de la imposibilidad de ocupar la vivienda adquirida por deber procederse a la reparación del edificio en que se ubica al estar afectado de aluminosis lo que ignoraba al adquirirla, y consistentes, en las facturas de alquiler de otra, mudanza y guardamuebles por importe de 14.470,50 euros, y en lo que deberá abonar la actora según la cuota de participación del 13,65% de la misma en los gastos comunitarios por esa reparación.

Fundada la desestimación de la demanda, en esencia, en que no se había probado el incumplimiento de la demandada en virtud del art.1101 del CC porque no constaba que ésta conociera esa patología al contratar ni que la misma existiera entonces ni ahora, ni la indemnización que se reclama en ella en base a ser inhabitable la vivienda ni en su cuantía, el recurso de la actora, se basa en que incurre en una indebida valoración de las pruebas.

Se alega en tal recurso que sí ha mediado incumplimiento objetivo de la vendedora por haber entregado con negligencia y sin copia de la ITE una vivienda, lo conociera o no, que tenía aluminosis en ella y en los elementos comunes como informó su perito, que a su vez fue el que hizo tal la ITE del edificio antes de la compraventa y, como también certificaron los laboratorios cuyos resultados une y el aportado en la audiencia previa por lo que, al margen de que la misma sea habitable o no o de que sólo presentara cemento aluminoso, no prestó su consentimiento en forma cuando la compró pues de saberlo no la habría adquirido o habría pagado menos precio, lo que le ha producido los daños y perjuicios que se reclaman y que ha adverado y sobre los que solo se cuestiona que no lo ha hecho de las posibles subvenciones.

La otra parte se opuso al recurso , por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.



SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación, con revisión de las actuaciones, pruebas, de la valoración de éstas, y de las normas y doctrinas aplicables, todo ello en relación con los motivos de recurso.

1) Como tales normas y doctrina aplicables citamos : -Sobre el ámbito de este recurso, el artículo 465 .4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice " La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." AL igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice :"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Por último la reiterada Jurisprudencia en el sentido de que ' en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

- En relación con la carga de la prueba, en general el art.217 de la LEC ,que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables,el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros .

Sin embargo cabe precisar que esa carga de la prueba de la accionante, se ha de conciliar con la doctrina del TS en relación con la del demandado, en el sentido de que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por hechos o circunstancias positivas y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor tendrán que probarlos, así como aquellos otros que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrán ser probados por la parte adversa sin grandes dificultades, a lo que ha de añadirse el carácter genérico del precepto y que no se refiere a la apreciación de la prueba, ni tiende a regular el valor y eficacia de cada elemento probatorio, sino a la distribución del ''onus probandi '' entre los litigantes que tampoco puede aplicarse de forma tan rígida que obstaculice e invada el ámbito propio de la apreciación judicial de la prueba, ni impedir a los Tribunales conjugar la conducta de ambas partes, incluso las meramente negativas, con cualquiera de las pruebas aportadas.

( sentencias del TS de 2 de diciembre de 2003 EDJ2003/177008 , citada en la de 27 de octubre de 2004 EDJ2004/1741349).

Respecto del caso, la actora es la que la que conforme a esta carga de la prueba pecha con la de probar el incumplimiento total del contrato y los daños que reclama en su virtud y, en su indemnización ha de primar el criterio de la 'restitutio in integrum e in natura ' fundado, entre otras razones, en que proceder diversamente impone una especie de expropiación atípica en interés privado y prima, sobre todo, un acto ilícito -el de su causante - a costa del patrimonio damnificado, conforme a la doctrina contenida en la S.T.S. de 3 de marzo de 1978 , según la cual, quedaría al arbitrio del causante de un daño elegir libremente entre reponer la cosa dañada a su estado anterior o sustituirla por otra distinta y de condiciones análogas, lo que resulta jurídicamente intolerable. Esta carga de la actora de acreditar la realidad de los daños y su cuantificación como hechos constitutivos de su pretensión parte de la reiterada Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993 , entre otras).

Al respecto el Art.1.101 del CC dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y conforme a su art.1106 el concepto de lucro cesante se refiere a las ganancias frustradas o dejadas de percibir y comprende: -Respecto de la valoración de las pruebas es reiterada la jurisprudencia sobre ésta en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera. Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

Por su parte y sobre la prueba pericial cabe decir que se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es decir,tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

Por último respecto a la pruebadocumental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice ':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2.

Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica'.

- En lo que afecta al fondo debatido en la presenteel Artículo 1100 del CC dice 'Incurren en mora los obligados a entregar o a haceralguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.' Por su parte el incumplimiento de los contratos lo regula el citado Art.1.101 del CC , que dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas y el cual viene referido a aquellos casos en que es incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir,supone un 'aliud por alio' que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento. Se trata de que hay tal inhabilidad del objeto, y no una mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia de vicios ocultos en la cosa objeto del contratoal que le sean aplicables las normas específicas de los arts.336 y 342 del C. Comercio en relación con el Art.1490 del CC , Precisando los casos de entrega de un objeto inhábil para el fin al que iba destinado, nuestra jurisprudencia define la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto, o por insatisfacción del comprador ( SS 1 Jul. 1947 , 25 Abr. 1973 , 12 Mar. 1982 EDJ 1982/1435 y 6 Abr. 19 ); el primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada ( SS 23 Mar. 19 y 6 Abr. 1989 ); para el segundo caso se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento ( SS 1 Jul. 1947 , 25 Abr. 1973, 12 EDJ 1982/1435 y 23 Mar. 1982 EDJ 1982/1706 , 20 Feb . y 20 Oct. 1984 EDJ 1984/7421 , 6 Mar. 1985 , 6 Abr. 1989 y 17 Feb. 2010 EDJ 2010/14208).

En cualquier caso, conviene precisar, que en el tema de los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, la obligación de saneamiento del vendedor puede concurrir porque se den todos los requisitos para que prospere la acción ejercitada al amparo de los arts. 1484 y ss. CC , con las consecuencias de rebaja del precio, posibilidad de desistir del contrato, e indemnización de daños y perjuicios en su caso, a que se refiere su art.

1486 y siempre que no haya transcurrido el plazo de caducidad de seis meses que establece su art. 1490.

Existe no obstante lo anterior una flexibilidad doctrinal en relación con estas acciones que se extiende a la de aplicar una u otra por el Tribunal ( SSTS 3-X-1.979 ; 30-XI-1.983 ; 27-IV-1.984 ; 27-X-1.987 y 12- VI-1.989 ) aunque no se ejercite de modo expreso por las partes pues, invocados sus presupuestos fácticos, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi ( STS de 25 de Octubre de 1.994 ). La anterior la flexibilidad asumida por la jurisprudencia deriva o de las normas protectoras del principal derecho del comprador , de modo que las líneas definidoras de las distintas acciones se diluyen admitiéndose la posibilidad de la compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las acciones concretas de saneamiento. Todo ello en aras de un postulado de justicia material, pues el breve plazo del artículo 1490 del Código Civilpara el ejercicio de la acciones edilicias imposibilitaría en muchos casos, el éxito de la pretensión del comprado r, de modo que su legitimo derecho a recibir aquello que compró en las condiciones de idoneidad que le fueron atribuidas en el momento de celebrar el contrato, quedaría por completo defraudado. No puede olvidarse, por último, que incluso el Tribunal Supremo acude al principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales para justificar lo que venimos afirmando ( STS de 10 de junio 1976 , STS de 26 de mayo 1990 , STS de 3 de febrero 1986 ).

- Por su similitud con el caso citamos (EDJ 2005/111131)la SAP Barcelona de 18 marzo de 2005 que dice en sus Fundamentos ' '
PRIMERO.- Apela el actor la sentencia en que se desestima su reclamación de cantidad por los vicios ocultos que presenta el piso comprado a los demandados, según él afectado de aluminosis, con base en diversos argumentos. Alega en primer lugar que al estimarse la excepción de caducidad opuesta por los demandados en su contestación no se tenía que haber entrado a conocer de las otras alegaciones que hicieron valer aquéllos, so pena de excederse en jurisdicción; que no se ha resuelto debidamente el tema de la acumulación de acciones y que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada en cuanto a la fecha de la entrega de la posesión de la finca porque no se ha tenido en cuenta la parcialidad de los testigos; y, en definitiva, que se ha acreditado documentalmente la existencia de los daños y perjuicios y el demérito de la finca, en virtud de la prueba pericial que aportó con la demanda.

SEGUNDO.- Ha de reconocer este Tribunal que le ha resultado de difícil inteligencia la primera de las argumentaciones expuestas en el recurso que ahora se resuelve, con la que parece que se está haciendo referencia a una supuesta incongruencia 'extra petita' por lo curioso del planteamiento. Parece sostener el apelante que como la demandada opuso con carácter principal la caducidad de la acción ejercitada, y subsidiariamente, para el caso de que no se estimase aquélla, alegó las razones por las que no se tenía que estimar la demanda, como quiera que se ha estimado la caducidad, no se tendría que haber entrado a conocer del resto de la oposición, con lo que a su entender se tendría que haber dado lugar a su pretensión. Con ese planteamiento no tiene en cuenta el actor que la pretensión sobre la que se debe decidir es la contenida en la demanda, no en la contestación, y que en cualquier caso los motivos por los que se opuso la parte demandada, aparte de la caducidad que alegó, lo eran en relación a los hechos expuestos en la demanda y las pretensiones ejercitadas en la misma, cualquiera que fueran los fundamentos jurídicos a la luz de los que en definitiva pudieran ser examinados, tanto si lo eran en sede de vicios ocultos, como de incumplimiento contractual por estar en presencia de un 'alliud por alio', que es lo que ocurrió, pues también en sede de incumplimiento los examinó la Juez 'a quo', para acabar desestimando totalmente la demanda. No se ha producido pues incongruencia alguna.

TERCERO.- No es de más fácil comprensión que el anterior el segundo de los motivos del recurso, relativo a una indebida resolución sobre la acumulación, máxime cuando de manera favorable para el apelante, razonó la juez que era posible la misma si bien de forma no acumulativa sino alternativa, y por ello después de estimar que concurría la excepción de caducidad en cuanto a la acción 'quanti minoris', entró a conocer si se daban los requisitos necesarios para entender que se había producido un incumplimiento total del contrato y acabó concluyendo que no era así. No se acierta a comprender la alegación del apelante de que la procedencia de la acumulación de acciones debía haberse resuelto previamente a la sentencia y que al no haberlo hecho así se le ha privado de la posibilidad de reclamar al amparo del art. 1.100 CC .

EDL 1889/1 No se le ha privado de ninguna posibilidad puesto que su pretensión se ha analizado en base a los preceptos jurídicos que la Juez ha entendido de aplicación, y no se alega en el recurso que puedan serlo también en base a otros diferentes. En cualquier caso, conviene precisar, ya que parece que el apelante entiende como procedente alguna reclamación que no lo es, que en el tema de los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, la obligación de saneamiento del vendedor puede concurrir bien porque se den todos los requisitos para que prospere la acción ejercitada al amparo de los arts. 1484 y ss. CC EDL 1889/1 , con las consecuencias de rebaja del precio, posibilidad de desistir del contrato, e indemnización de daños y perjuicios en su caso, a que se refiere el art. 1486 CC EDL 1889/1 ; o bien, porque aunque no se den aquéllos, - señaladamente porque haya transcurrido el plazo de caducidad que establece el art. 1490 CC EDL 1889/1 , que es la circunstancia que habitualmente obliga a examinar la cuestión desde otro prisma-, nos hallemos ante un supuesto de entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina, en cuyo caso resultan de aplicación las acciones derivadas del cumplimiento defectuoso, que están sometidas a distintos plazos de prescripción ( SSTS 12 abril 1993 , 30 junio 1997 EDJ 1997/5448 , entre otras muchas). Pero no existe la posibilidad, -a la que parece estar refiriéndose el apelante-, de obtener las consecuencias resarcitorias del saneamiento por vicios ocultos cuando han caducado las acciones a que alude el art. 1490 CC EDL 1889/1 , acudiendo al expediente del incumplimiento contractual en los casos en que no pueda hablarse de prestación de cosa distinta o con defectos que hagan inhábil la cosa para el fin a que viene destinada.

CUARTO.- Ha quedado probada en autos la presencia de cemento aluminoso en el edificio donde se ubica la vivienda objeto de litigio, lo que por si sola supondría la existencia de un vicio oculto de los referidos en el art. 1484 CC EDL 1889/1 , pues la jurisprudencia del TS ha explicado que 'vicio' a estos efectos, es una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad (S. 31 enero 1970 EDJ 1970/51 ; de anomalía habla también la de 12 marzo 1982 EDJ 1982/1435 ).La presencia de cemento aluminoso es un defecto, y de gravedad, porque aunque no haya dado lugar a la patología, denominada 'aluminosis', que es su corrosión como consecuencia de la humedad, exige que el mantenimiento que debe hacerse de cualquier edificio, tenga que prestarse en estos casos con una mayor atención, adoptando las medidas necesarias para evitar humedades y filtraciones procedentes del exterior, y actuando rápidamente en el caso de filtraciones procedentes del interior, según ha señalado el perito de los demandados. Hallándonos pues ante un vicio o defecto de los previstos en el art. 1484 CC EDL 1889/1, la primera cuestión que se plantea es la de la caducidad de la acción ejercitada con base en aquél, y en este punto no puede sino confirmarse la sentencia de primera instancia. El art. 1490 CC EDL 1889/1 establece que dicha acción se extinguirá a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida..Como quiera que la demanda se presentó el día 27 de septiembre del 2002, es decir, transcurridos más de seis meses, la acción de saneamiento por vicios ocultos, ejercitada al amparo de los arts. 1484 y ss., había caducado ya.

QUINTO.- Sentado lo anterior, procede ahora pasar a examinar si los defectos que constan acreditados en autos son de aquéllos que producen la inhabilidad del objeto suministrado, de modo que lo hagan de imposible aprovechamiento por el comprador (S 6 marzo 1985 EDJ 1985/7207 , que cita en su misma línea las de 23 febrero 1982 y 20 octubre 1984 EDJ 1984/7423 ), o produzcan la insatisfacción total de este último (S. 23 septiembre 1982 EDJ 1982/5330 ), o la ineptitud del objeto para el desempeño de la función que motivó su adquisición (S. 20 abril 1984), situaciones consideradas como de prestación diferente (aliud pro alio, y no cosa meramente defectuosa), a las que han de aplicarse las normas del incumplimiento total o el incumplimiento inexacto: arts. 1.100 y 1.124 CC . EDL 1889/1. Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones a favor de considerar prestación distinta o 'alliud pro alio', la venta de inmuebles en que se ha detectado la presencia de aluminosos, pero eran supuestos en que la envergadura del defecto nada tenía que ver con la que se ha probado en el presente. En el caso enjuiciado ahora, lo único que consta es que existen algunas vigas construidas con cemento aluminoso. En dos de ellas, en concreto, situadas en uno de los balcones, se detectaron problemas al acometer la rehabilitación de la fachada, porque ya estaban carbonatadas, es decir, con 'aluminosis', y fueron reparadas, según declararon el Presidente y la Secretaria de la Comunidad de Propietarios pero se desconoce cuantas más existen. La Secretaria ha declarado que parece que hay vigas de cemento aluminoso en los pisos 2º, 3º y 4º, -en el del actor, que es el 4º 1ª, sí que las hay, según resulta del Informe aportado al fol. 32-, pero que también hay otras que no lo son, según le han informado los técnicos, e incluso hay vigas que son de madera. En cualquier caso no se ha hecho ningún análisis de la estructura interior, y el edificio no presenta ninguna afectación, más allá de la que presentaban aquellas dos vigas que fueron reparadas, según han declarado los testigos y ha corroborado el perito de los demandados.... La conclusión del perito es que no se tiene que acometer ningún trabajo de reparación de forma automática, sino únicamente una labor de control hidráulico para evitar las humedades y filtraciones, pues las vigas de cemento aluminoso que después de estar colocadas no han sido atacadas por la humedad tienen un comportamiento idéntico, en cuanto a resistencia, que las de cemento Pórtland. En conclusión, se sabe que existen vigas de cemento aluminoso, pero no en qué proporción, y que en cualquier caso no precisan de ninguna reparación porque no se ha desarrollado la patología denominada 'aluminosis', la cual puede que no se desarrolle nunca si se hace una adecuada labor de mantenimiento. En tales circunstancia no puede hablarse de inhabilidad del objeto, ni de imposible aprovechamiento del comprador, a los efectos de entenderse producido un 'alliud pro alio', ya que la vivienda objeto del contrato resulta plenamente hábil para cumplir el fin a que se destina, aunque la misma ciertamente tenga defectos, lo que ha de llevar a desestimar la pretensión del actor.

SEXTO.- Las dudas de hecho que pudiera tener el actor, dado el carácter técnico de los defectos denunciados, aconsejan sin embargo la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias ( art. 394.1 y 398.1, en relación con el 394.1 LEC EDL 2000/1977463 )' Ya del TS citamos la sentencia , Civil sección 1 del 09 de octubre de 2008 ( ROJ: STS 5214/2008- ECLI:ES:TS:2008:5214 ),Ponente: IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA que dice en sus Fundamentos '.
PRIMERO.- Como datos a utilizar en la resolución del actual recurso de casación hay que tener en cuenta lo siguiente.Los demandantes, propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Barcelona, ejercitaron, en lo que a este recurso interesa, acción para la reclamación de daños y perjuicios al amparo de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil . Estos daños y perjuicios tenían como base la rehabilitación que habían tenido que realizar del edificio de su propiedad como consecuencia de la detección de una serie de deficiencias en 1.991, que llevaron al diagnóstico en 1.994 de aluminosisen el edificio. Este edificio había sido construido por 'La Caixa' entre 1.959 y 1960, habiendo permanecido en un principio los aquí propietarios como arrendatarios y, posteriormente, a partir de diciembre de 1.983, como propietarios.

La demandada opuso la improcedencia de la acción ejercitada por no ser la cosa inhábil para el uso al que estaba destinada (vivienda).El Juzgado desestimó la demanda considerando que de la prueba documental, de confesión y pericial no se podía extraer la condición de inhabitabilidad de la vivienda ni la insatisfacción de los adquirentes, por lo que desestimó la demanda instada con base en el artículo 1.124 del Código Civil , al no cumplirse los requisitos para la prosperabilidad de la acción fundamentada en la figura del aliud pro alio.

La Audiencia Provincial confirmó la sentencia del tribunal de instancia al dar por probado que no concurrían los requisitos para el éxito de la acción ejercitada, pues la residencia de los actores se había producido de manera ininterrumpida sin que la sustitución total de las viguetas aluminosas fuera indispensable, por lo que consideró que no podía calificarse de inhábil al edificio que tiene una vida útil de 40 años y la seguía teniendo.

SEGUNDO.- El motivo cuarto, único admitido por el auto de esta Sala de 16 de enero de 2.007 , plantea la infracción de los artículos 1.101 y 1124 del Código Civil y de la doctrina de este Tribunal sobre la figura del 'aliud pro alio'. Del desarrollo del motivo se desprende que la parte recurrente considera que ha de calificarse de inhábil el inmueble, manteniendo que existe jurisprudencia de esta Sala que ha confirmado la aplicabilidad del artículo 1124 del Código Civil en casos en los que el inmueble no se hallaba comprometido, apreciándose simplemente divergencias respecto al objeto contratado, de mayor o menor entidad, pero casi siempre subsanables y que, por tanto, calificando la vivienda de autos impropia para el uso objetivo y normal, debería prosperar la acción ejercitada. El motivo ha de ser desestimado. Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la interpretación de los contratos corresponde a la Sala de instancia, y no puede ser revisada en casación, a no ser que se haya producido de manera manifiesta una vulneración de los preceptos que deben regir esta actividad, o una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por ser arbitraria o abiertamente errónea la interpretación realizada. Lo propio sucede con la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida, pues corresponde a los tribunales de instancia fijar los hechos, siempre que en esta operación no se vulneren los preceptos legales que deben ser tenidos en cuenta para ello o se lesione el derecho la tutela judicial por incurrir en arbitrariedad. Como declaran las sentencias de 21 de enero de 2000 , 25 de enero de 2000 , 23 de noviembre de 2000 y 31 de mayo de 2001 , el incumplimiento es un concepto jurídico, pero los hechos en que éste se basa integran el supuesto fáctico que no puede revisarse en casación, so pena de convertirla en una tercera instancia. Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad - SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 -. En el caso debatido, tras la valoración de la prueba que, como se ha indicado, le corresponde a la Audiencia Provincial y no a este Tribunal (salvo que se alegue vulneración de las normas legales relativas a la prueba a través del recurso extraordinario por infracción procesal), ésta llega a la misma conclusión que el Juzgador de instancia, esto es, que los vicios denunciados ( aluminosis) no han frustrado el fin del contrato porque se haya producido la insatisfacción de los vendedores, al considerar que no se ha producido la inhabitabilidad del edificio, al haber sido utilizado para el fin que le es propio (vivienda) durante más de 40 años. Partiendo de esta base fáctica, obtenida de la valoración de la prueba pericial, de la de confesión y de la documental, y no atacada por la vía adecuada del recurso extraordinario por infracción procesal, la conclusión jurídica alcanzada por la Audiencia Provincial es correcta, pues, al haberse destinado el edificio para el fin que le es propio, no se ha producido un incumplimiento sustancial del contrato que permita la prosperabilidad de la acción del artículo 1.124 del Código Civil . Pretender, como hace la parte recurrente, la estimación de la demanda partiendo de la inhabilidad del objeto supone lo que en técnica casacional se ha denominado 'hacer supuesto de la cuestión' al obviar en el recurso interpuesto los hechos declarados probados e intentar una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, sin realizar, conforme a esta técnica, un razonamiento sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, y sin plantear ante esta Sala una cuestión de Derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el artículo 477.1 , en relación con el artículo 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con lo que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria'.

La STS, Civil sección 1 del 17 de octubre de 2005 ROJ: STS 6226/2005- ECLI:ES:TS:2005:6226 , Ponente: ROMAN GARCIA VARELA dice 'La doctrina científica entiende que para que surja la responsabilidad del vendedor han de concurrir los siguientes requisitos: 1º, el vicio ha de ser oculto, es decir, no conocido ni fácilmente reconocible por el comprador; se tiene en cuenta la persona del comprador y se exime de responsabilidad al vendedor 'si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos'; 2º, el vicio ha de ser preexistente a la venta, sin que se responda de los defectos sobrevenidos, pues la cosa ha de entregarse en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato ( artículo 1468 del Código Civil ); de ahí que el comprador debe probar no sólo la existencia del vicio, sino también que existía al tiempo de la perfección del contrato; 3º, el vicio ha de ser grave; se requiere que el defecto entrañe cierta importancia, es decir, unicamente se tendrá en cuenta, respecto a la cosa vendida, 'si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella' ( artículo 1484 ); y 4º, la acción ha de ejercitarse dentro del plazo legal ( artículo 1490 del Código Civil ). A partir de los hechos probados, determinados en la resolución de apelación, que son los reseñados en los apartados 1º a 7º, inclusive, del fundamento de derecho primero de esta sentencia , procede declarar que inciden en el caso los presupuestos para el éxito de la acción ejercitada, pues la construcción de toda la estructura de una finca urbana con 'cemento aluminoso' supone un vicio oculto, grave, desconocido e irreconocible para el comprador, al cual se omitió esta circunstancia, de la que los vendedores tenían completa noticia ; y ello aunque las patologías de que adolecía el edificio se encuentren subsanadas, y la vivienda litigiosa esté en condiciones de habitabilidad'.

Por último ,la STS del 01 de julio de 2002 ( ROJ: STS 4845/2002- ECLI:ES:TS:2002:4845 ) Ponente: TEOFILO ORTEGA TORRES dice 'El segundo motivo denuncia infracción del art. 1253 del Código civil 'habida cuenta que de la existencia de cemento aluminoso en la construcción de algunas vigas del edificio no se puede deducir -sin que exista pericial, como es el caso- la existencia de la patología estructural denominada aluminosis, que si bien de existir traería causa de la utilización de cemento aluminoso en la construcción, no todos los edificios construidos con el empleo de cemento aluminoso padecen de la patología denominada aluminosis, y menos aún que ello hiciera impropia la vivienda vendida para el uso y finalidad a que se destina'. ...

CUARTO.- En el último motivo del recurso 'se denuncia la infracción de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones debatidas, en tal sentido, las siguientes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo: 1 de Marzo de 1991 , 28 de enero de 1992 y 11 de Abril de 1995 , entre otras'. Ya de lo expuesto al examinar el motivo primero, se infiere la desestimación del presente con sólo reiterar que no se trata de un supuesto de incumplimiento por entrega de cosa distinta ni de impropiedad del objeto de la compraventa para el fin que se destina sino de la existencia de vicio oculto, que da lugar específicamente a la acción redhibitoria no obstante la genérica adecuación de la cosa a su finalidad como vivienda, pues concurre una particularidad -la aluminosis- que la hace no apta para satisfacer aquélla . En cuanto a lo demás alegado en el motivo, se tiene que el hecho de que en la parte dispositiva de la sentencia se declare la resolución del contrato es algo que no contradice la aplicación de lo dispuesto en el art. 1486 C.c . (opción del comprador por el desistimiento o rescisión del contrato en la terminología del precepto), que es de lo que se trata'.

2) Revisando las actuaciones, las pruebas y su valoración bajo el anterior prisma normativo y doctrinal, cabe llegar a las consideraciones que exponemos en relación con los motivos del recurso con la debida sistemática, adelantando que se comparte el iter deductivo, muy exhaustivo, seguido por la juez de instancia .

- Cabe destacar como punto de partida que la acción ejercitada en la demanda se basaba en el incumplimiento de la demandada del contrato de compraventa de 11-2-2016 en virtud de los arts,1101 , 1106 y 1124 del CC y que su condena se basaba en los daños y perjuicios derivados, de la imposibilidad de ocuparse la vivienda adquirida por no reunir las condiciones mínimas de habitabilidad lo que obligó a la actora a detener las obras que había iniciado para su reforma por adolecer de aluminosis y que ésta, sin embargo en el presente recurso realiza alegaciones nuevas, como que aquel medió al margen de que la misma sea habitable o no o de que sólo presentara cemento aluminoso, lo que es contrario al principio citado de 'pendente apellatione nihil innovetur'.

-Derivando de lo anterior que hay que estar a que la vivienda es habitable, lo que además resulta probado, ya encontramos el primer obstáculo para que prospere la acción del art.1101 del CC por haber un incumplimiento total y objetivo de la vendedora consitutivo de un 'aliud pro alio 'por haber entregado con negligencia y sin copia de la ITE una vivienda, que tenía aluminosis en ella y en los elementos comunes.

En efecto, además de que entrega de tal copia se invoca en base a una norma de la Generalitatde Catalunya cuyo CC también se cita no aplicables a la que nos encontramos, si bien del documento 2 de la demanda resulta que el 28-11-2014 se aceptó por la administradora de la Comunidad en que se integra la vivienda litigiosa un presupuesto para redactar una Inspección Técnica del mismo, y que en los meses de abril, mayo, julio y noviembre del 2015 se redactó informe por el arquitecto Sr, Jon tras inspección visual y por laboratorios APPLUS tras hacer un análisis químico con extracción de dos muestras de dos techos de planta baja y ático, es más cierto que en éstos sólo consta que por el aspecto que presentaban esas vigas que tenían cemento alumisoso sin que la actora, a quien le incumbe la carga de la prueba, haya acreditado que estas actuaciones fueran conocidas por su vendedor, como dice tal juzgadora, a falta de aportación de acuerdo comunitario al respecto y de su notificación al primero.

Estas pruebas previas a la compraventa de 11-2-2016 impiden dar por adverado que a su fecha, con esta presencia puntual en dos vigas ajenas a la vivienda que era su objeto, ésta o el edificio tuvieran la aluminosis en que funda la demanda lo que tampoco corrobora el informe posterior a ella de 7-11-2016 de LABOCAT ni por tanto que la demandada fuera negligente al entregarla a la actora ni que ésta no prestara su consentimiento en forma pues de saberlo no la habría adquirido, de un lado porque esa entrega no fue de cosa diversa de la pactada ni consta fuera relevante esta información a los efectos del art.1101 del CC y,de otro lado ,porque en su escritura pública ésta dijo que conocía sus condiciones físicas y su estado actual visitados ambos inmuebles con técnico de su confianza lo que hace presuponer que tenía o pudo tener tal información que se repite no se ha probado que se le ocultara de contrario.

Es posible que estos defectos ,sin duda existentes pero sin que a dicha fecha ni a la actual conste que consistan aluminosis negada por el perito de la demandada y sin ser contundente el de la actora que en su ratificación rebajó el coste de reparación de su informe basado en que la hubiera, dieran lugar al saneamiento por vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, de darse todos los requisitos para que prospere la acción de los arts. 1484 y ss. CC con las consecuencias de rebaja del precio, que se admite en el recurso, de posibilidad de desistir del contrato, e indemnización de daños y perjuicios en su caso, a que se refiere su art. 1486 pero, en el caso interpuesta la demanda el 28-9-2016 y tomada posesión con inicio de las obras de reforma seguidamente a la compra habia transcurrido el plazo de caducidad de seis meses que establece su art. 1490 lo que no se puede soslayar por la flexibilidad jurisprudencial citada entre esta acción y la del art.1101 del mismo CC que se insiste en tal demanda que es la esgrimida.

Así, las citas jurisprudenciales anteriores sobre casos similares han calificado como vicio oculto la aluminosis y algunas incluso el cemento aluminoso que no la implica pero siempre,a diferencia de esta litis, que su presencia lo sea en un grado importante de degradación y generalizada en la estructura del inmueble con riesgo de que aquélla se produzca con posible conocimiento del vendedor precisando que la procedente es la acción rehibitoria cuando exista una genérica adecuación de la cosa a su finalidad como vivienda de modo que sea habitable, como en dicha litisocurre -Por último, aunque prescindiremos de lo anterior y consideraramos que sí ha habido o entrega diversa hay otro obstáculo insalvable para la estimación de la demanda, cual es que la actora no ha probado la indemnización que en ella postula.

Así,la indemnización pedida parte de la imposibilidad de ocupar la vivienda adquirida por deber procederse a la reparación del edificio en que se ubica al estar afectado de la repetida aluminsosis y consisten ,en las facturas de alquiler de otra, mudanza y guardamuebles por importe de 14.470,50 euros,y en lo que deberá abonar la actora según la cuota de participación del 13,65% de la misma en los gastos comunitarios por esa reparación.

Sobre los primeros, nada se aduce en el recurso dado que son incompatibles con la alegación inicial no probada de que la vivienda no era habitable y que por ello se tuvo que pararsu reforma ya iniciada y, sobre la segunda sólo se dice en él que la sentencia lo único que se cuestiona es que no constan las posibles subvenciones pero, pese a que ésta noaluda a ello, negando el propio perito de la actora que el coste de esta reparación que refleja su informe es incorrecto es obvia la falta de pruebas al respecto y de cual es el coste real a falta de existencia de éstas también sobre acuerdo comunitario alguno al respecto del mismo y de la misma reparación en sí.



TERCERO .- Dados los anteriores razonamientos que llevan a la desestimación del recurso si bien las costas de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C en general se impondrían a la apelante, por la dificultad de deslinde de las acciones examinadas como se desprende de aquéllos derivada de la de calificar el vicio en que se fundan, por las dudas concurrentes en el caso no cabe hacer expresa imposición.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Almudena , contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Játiva ,debemos confirmarla íntegramente.

No se hace expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por concepto de su cuantía.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.