Sentencia CIVIL Nº 76/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1068/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001068/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX
Autos de Liquidación de regímenes económico matrimoniales - 002546/2014
SENTENCIA Nº 76/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintiocho de febrero de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de liquidación sociedad gananciales nº 2546/2014 del
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por Dª. Bernarda , D. Modesto y Dª. Carmela , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en
su condición de recurrentes, representados por la Procuradora Dª. Teresa Húngaro Favieri y defendidos por el
Letrado D. Eduardo Ferrández López-Egea, sin que esté personada la parte demandada.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 12 de marzo de 2019, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que SE ESTIMA PARCIALMENTE la solicitud de Inventario Ganancial que formula el Procurador Sr. Martínez Pastor, en nombre y representación de DÑA. Custodia , contra DÑA. Bernarda , DÑA. Carmela y D. Modesto , y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO que forman parte del activo y pasivo ganancial las siguientes partidas: 1º) ACTIVO: 1. Vehículo Mercedes Benz ML 270 CDIU, matrícula .... RZL . 2. Motocicleta dos ruedas marca TBQ matrícula RT .... .... City Max. 3. Televisor Sony KDL BX 400 AEP. 4. LG electronics RHT 497 H. 5. Cámara de fotos Nikon 999 p 100 más funda-vr 6. Ajuar doméstico consistente en joyas, guitarras, ecualizadores profesionales, micrófono y pie profesional, plato de mezclas y caja de ritmos, CDs de música, libros, estilográfica Montblanc, herramientas de bricolaje y enseres.

2º) PASIVO: No hay.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª. Bernarda , D. Modesto y Dª. Carmela , siendo admitido a trámite en ambos efectos.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Custodia , emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dejando transcurrir dicho término sin presentar escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 1068/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero de 2020.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

Dª. Bernarda , D. Modesto y Dª. Carmela interponen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando error en la valoración de la prueba, al no haber tenido en cuenta que del conjunto de los medios probatorios practicados se desprende que en este caso se produjo una separación de hecho prolongada en el tiempo con la voluntad clara y duradera de ambos cónyuges de permanecer en este estado, lo cual determina la disolución y extinción de la sociedad de gananciales, de conformidad con el art. 1393.3º del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, al menos desde el día 16 de octubre de 2008, dejando sin efecto la presunción de ganancialidad establecida en el art. 1361 del mismo cuerpo legal. Por ello, deben excluirse del activo de dicha sociedad las partidas incluidas en el mismo.

Subsidiariamente, en caso de que se confirme el razonamiento de la sentencia de instancia acerca de que la disolución de la sociedad de gananciales tuvo lugar en la fecha del fallecimiento del Sr. Celestino (17 de mayo de 2012), solicita que se incluya en el pasivo la partida consistente en la minuta de honorarios de abogado por los servicios prestados en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 102/2012 del Juzgado de primera Instancia nº 2 de Elche, al haber sido presentada en fecha 20 de enero de 2012.

Segundo.- Activo de la sociedad de gananciales. Separación de hecho prolongada en el tiempo.

El art. 1393 del Código Civil establece: 'También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: (...) 3° Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar'.

En este sentido, afirma la parte apelante que los medios de prueba practicados han destruido la presunción de ganancialidad 'iuris tantum' establecida en el art. 1361 del mismo texto, conforme al cual 'Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges'.

En efecto, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que ' la separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre cónyuges, teniendo desde ese momento la condición de bienes privativos aquellos adquiridos a costa del trabajo exclusivo de uno de los cónyuges separados' ( SSTS nº 331/1999, de 24 de abril, 238/2007, de 23 de febrero, y 165/2008, de 21 de febrero).

Así, como recuerda la STS. 27 de septiembre de 2019, en la sentencia 238/2007, de 23 febrero, ' se trataba de un matrimonio contraído bajo el régimen económico de la sociedad de gananciales en el año 1970, del que nació un hijo, pero dos años después de su celebración se produjo la separación de hecho quedando el esposo en Alemania y trasladándose la esposa y el hijo a España, sin que volviera a reanudarse la convivencia ni existiera comunicación alguna entre los cónyuges. En el año 1990 la esposa solicitó la separación matrimonial, que se acordó por sentencia de 20 de mayo de 1991 , siendo así que en el año 1974 -dos años después de la separación de hecho- el esposo había adquirido una finca que, en principio, fue considerada como ganancial por el Juzgado de Primera Instancia, si bien la Audiencia -al conocer del recurso de apelación interpuesto- afirmó el carácter privativo el inmueble al haber sido adquirido por el esposo estando ya interrumpida la convivencia conyugal y transcurridos aproximadamente unos dos años desde la separación de hecho, sin que la esposa haya acreditado que contribuyese al abono del precio estipulado en el contrato de compraventa'.

A su vez, la STS. 6 de mayo de 2015 recuerda que ' tras la Ley 14/1975, de 2 de mayo, que posibilitó pactar la disolución del régimen de gananciales, y particularmente a partir de la Reforma de 1981, que desarrolló el régimen de las causas de disolución en función de las diversas vicisitudes que pueden darse en la relación conyugal, esta Sala procedió a una paulatina interpretación flexible del artículo 1393.3 del Código Civil que mitigara el rigor de su interpretación literal en aquellos supuestos en donde se había producido una definitiva y prolongada ruptura de la convivencia conyugal. De forma, que con la libre separación de hecho se quiebra el fundamento consorcial que anida en el lucro común de los gananciales y que sólo se justifica en función de una lógica comunidad de vida ... Por lo que, en suma, acreditada una ruptura seria y prolongada de la relación conyugal no se exige, por innecesario, el requisito previo de la declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales '.

No obstante, ' la doctrina jurisprudencial expuesta tampoco puede aplicarse, tal y como pretende el recurrente, de un modo dogmático o absoluto, desprovista del necesario análisis de las circunstancias del caso y del respeto al fundamento último que informa a la norma', considerando injustificada aplicación de esta doctrina ' en aquellos supuestos en que pese a existir una separación de hecho, no obstante, no hay o no se constata una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal a estos efectos, bien por razones de índole económica, o bien por razones afectivas'.

Más adelante, la STS. de 21 de febrero de 2018, tras desarrollar esta doctrina, concluye: ' En consecuencia, debe entenderse que, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia,los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los citados cónyuges a instar su extinción en los términos previstos en el artículo 1.393-3º del Código Civil , así como la facultad que les asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio'.

Y la reciente STS. de 27 de septiembre de 2019 se remite a la sentencia nº 297/2019, de 28 de mayo, que rechaza la petición de ' que se declarara la extinción de la sociedad de gananciales en el momento de adopción de las medidas provisionales en el proceso matrimonial', por considerar esta petición contraria a los arts.

1391.1, 95 y 103.4 C.C. y no amparada por la doctrina anteriormente expuesta, declarando: ' Se reconoce que la jurisprudencia de la sala ha admitido, no obstante, que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo, no se considerarán gananciales los bienes individualmente adquiridos por cualquiera de los cónyuges, especialmente cuando lo sean por el propio trabajo o industria. Sin embargo, ahora precisa el Tribunal Supremo que CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7CC )'.

Tercero.- Valoración de la prueba practicada.

Basándose el recurso interpuesto esencialmente en este motivo de apelación, conviene comenzar recordando que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la subjetiva e interesada de las partes litigantes, precisando como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Pero esto en absoluto puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC., por lo que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas ( STS.

676/16, de 16 de noviembre, y 269/16, de 22 de abril).

Procede, pues, examinar la valoración de la prueba practicada en la instancia para determinar si la resolución impugnada incurre en el vicio que se le achaca, teniendo en cuenta a tales efectos que, conforme a las resoluciones anteriormente transcritas, la doctrina que sustenta el recurso de apelación no puede aplicarse de un modo dogmático o absoluto, sino cuando se estime procedente tras el necesario análisis de las circunstancias del caso, no estando justificada dicha aplicación en los casos en que existe separación de hecho, pero sin que se pruebe que concurre ' una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal a estos efectos, bien por razones de índole económica, o bien por razones afectivas'.

Y, en este supuesto, ha quedado acreditado, de una parte, que se produjo la separación de hecho de los cónyuges D. Celestino y Dª. Custodia , al menos desde el 16 de octubre de 2008, pues en esa fecha ya consta empadronado el Sr. Celestino en la CALLE000 (Elche), pasando a estar empadronado en la CALLE001 (Elche) a partir del 10 de diciembre de 2009, manteniéndose en la misma calle en fecha 17 de abril de 2012 (documento aportado por la parte demandada en la vista como documento nº 1), en tanto que en el convenio regulador suscrito por ambos y no ratificado judicialmente por la Sra. Custodia , de fecha 20 de enero de 2012, pero cuya firma no ha sido negada, consta como domicilio de esta el sito en la AVENIDA000 , nº NUM000 , de Crevillente, y como domicilio del Sr. Celestino el sito en la CALLE001 , refiriéndose la estipulación tercera a 'los muebles y enseres existentes en el domicilio de la vivienda que constituía el domicilio conyugal', utilizando por tanto una forma verbal de pretérito imperfecto.

Asimismo, en el acta de declaración de herederos de 5 de septiembre de 2012 (documento nº 1 de la vista), Dª. Carmela deja constancia de que su padre falleció el 17 de mayo de 2012, siendo su último domicilio el de la CALLE001 , que contrajo matrimonio en segundas nupcias con Dª. Custodia y que se hallaban separados 'desde hace varios años'.

En tercer lugar, los electrodomésticos adquiridos por el Sr. Celestino en mayo de 2010 (documentos nº 5 y 6 de la demanda) fueron enviados a la dirección de la CALLE001 .

Y, de otra parte, se considera probado con dichos medios de prueba, que no han sido desvirtuados por ninguno otro, que la voluntad de ambos cónyuges era inequívocamente la de mantener la ruptura de la relación conyugal, tanto por razones afectivas como económicas, habiendo hecho constar ya en la estipulación tercera del convenio regulador que su intención era la de someter el matrimonio al régimen de separación de bienes desde el día 21 de mayo de 2007.

Por todo ello, procede la estimación del recurso interpuesto y la exclusión del activo de la sociedad de gananciales de los siguientes bienes incluidos en la sentencia de primera instancia: a- El vehículo Mercedes Benz, matrícula .... RZL . En primer lugar, porque en el documento aportado no consta la titularidad del Sr. Celestino (documento nº 3 de la demanda). Y en segundo, porque habiendo admitido la parte apelante que su padre lo adquirió en mayo de 2010, se trata de una fecha posterior al inicio de la separación de hecho.

b- El televisor Sony, el electrodoméstico LG y la cámara de fotos Nikon con su funda (documentos 5 y 6 de la demanda), por la misma razón anterior, al haber sido adquiridos en mayo de 2010.

c- El ajuar doméstico, por falta de prueba de su existencia al tiempo de la separación de hecho y su indeterminación, habiéndose limitado la parte actora a presentar una relación genérica (joyas, guitarras, ecualizadores profesionales, micrófono y pie profesional, plato de mezclas y caja de ritmos, CDs de música, libros, estilográfica Montblanc, herramientas de bricolaje y resto de enseres) y a manifestar que se adquirieron hace muchos años y no puede aportar recibos o facturas.

Por otro lado, no se indica el domicilio concreto al que correspondería dicho ajuar doméstico, debiendo tenerse en cuenta a tales efectos que en convenio regulador de 2012 se expuso que 'los muebles y enseres existentes en el domicilio de la vivienda que constituía el domicilio conyugal son propiedad en exclusiva de la Sra.

Custodia , quien ha dispuesto de los mismos'.

En cambio, no procede la exclusión de la motocicleta TBQ SK 125T 22 City Maxi, matrícula ....-XLP (documento nº 4 de la demanda), al no haberse solicitado en el recurso interpuesto, por lo que este pronunciamiento adquirió firmeza.

Consecuentemente, no es preciso resolver la pretensión deducida con carácter subsidiario por la parte apelante, en relación con la inclusión en el pasivo de la minuta de honorarios de abogado por los servicios prestados en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 102/2012 del Juzgado de primera Instancia nº 2 de Elche (documento nº 2 de la vista).

Cuarto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la misma Ley, no procede imponer las costas procesales de esta alzada, al haber sido estimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Bernarda , D. Modesto y Dª. Carmela , representados por la Procuradora Dª. María Teresa Húngaro Favieri, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2019, recaída en los autos de liquidación sociedad gananciales nº 2546/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, acordando en su lugar estimar la oposición formulada por esta parte a la propuesta de inventario presentada por Dª. Custodia , representada por el Procurador D. José Martínez Pastor, excluyendo del activo de la sociedad de gananciales los siguientes bienes incluidos en dicha resolución: a- el vehículo Mercedes Benz, matrícula .... RZL ; b- el televisor Sony KDL BX 400 AEP; c- el electrodoméstico LG RHT 497 H; d- la cámara de fotos Nikon 999 p 100 más funda-vr; e- el ajuar doméstico consistente en joyas, guitarras, ecualizadores profesionales, micrófono y pie profesional, plato de mezclas y caja de ritmos, CDs de música, libros, estilográfica Montblanc, herramientas de bricolaje y resto de enseres.

Se mantiene el resto de sus pronunciamientos, sin imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.