Sentencia CIVIL Nº 76/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 28/2020 de 20 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00076/2020
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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N.I.G. 06153 41 1 2019 0000657
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000028 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000287 /2019
Recurrente: Luz
Procurador: MANUEL TORRES JIMENEZ
Abogado: MARIA CARMEN TORRES PINEDA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Constancio
Procurador: RAQUEL MORENO GONZALEZ
Abogado: JUAN LUIS CAPILLA CAMACHO
SENTENCIA Núm.76/2020
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
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Recurso Civil núm. 28/2020
Divorcio Contencioso núm. 287/2019
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000
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En la ciudad de Mérida a veinte de abril de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes
autos de Divorcio Contencioso número 287/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 28/2020, en el que aparecen, como
parte apelante, DOÑA Luz , que ha comparecido representada en esta alzada por el turno de oficio por el
procurador don Manuel Torres Jiménez y asistida por la letrada doña María del Carmen Torres Pineda y como
parte apelada, DON Constancio , que ha comparecido representado en esta alzada por el turno de oficio por
la procuradora doña Raquel Moreno González y defendido por el letrado don Juan Luis Capilla Camacho. Ha
sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en los autos de juicio verbal de divorcio contencioso núm. 287/2019 se dictó sentencia el día diez de diciembre de dos mil diecinueve cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Torres Jiménez, en nombre y representación de Dª. Luz , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª.

Luz y D. Constancio con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando las siguientes medidas: 1º) Se atribuye al padre D. Constancio , la guarda y custodia del hijo menor Rubén , ostentando ambos progenitores la patria potestad.

2º) Respecto al derecho de visitas que le corresponde al progenitor no custodio, en este caso la madre, se establece el siguiente régimen: El menor estará en compañía de la madre dos fines de semana alternos al mes, comenzando desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:30 horas del domingo. Todos los miércoles y jueves puede recoger al menor a las 17:00 horas y entregarlo a las 21:00 en verano y a las 20:00 horas en invierno.

Durante el verano se dividirán las vacaciones escolares de los hijos en los siguientes periodos: desde el día en que el centro común en el que el hijo desarrolle su actividad académica comience a disfrutar del periodo de vacaciones de verano hasta el 15 de septiembre que se reincorpore a este centro se contarán por quincenas naturales, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre. Durante estos periodos el régimen de visitas de fines de semana se suspenderá respetándose en todo caso el derecho de comunicarse con el hijo.

En Semana Santa la mitad de los días vacacionales del hijo alternándose las semanas y/o periodos cada año.

En vacaciones de Navidad la mitad de forma alternativa de las vacaciones escolares del menor y siempre de manera que en la primera mitad se corresponda con las festividades de Nochebuena y Navidad y en la segunda mitad las de Nochevieja y Año Nuevo. La primera mitad abarcará el periodo comprendido entre las 10:00 horas del día siguiente en el que el menor comience su periodo de vacaciones hasta las 18:00 horas del 31 de diciembre y el segundo periodo desde dicha fecha hasta el final del periodo vacacional.

Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente, mientras que las fiestas independientes, corresponderá el régimen de visitas a aquel progenitor con el que no vayan a pasar el siguiente fin de semana.

El día del cumpleaños del menor podrán visitarle los padres, siendo necesario un preaviso de la visita y siempre fuera del domicilio del otro progenitor que disfrute de su compañía.

En caso de enfermedad del hijo común, podrá visitarlo el progenitor que no lo tenga en su compañía debiendo avistar de la visita con antelación suficiente.

3º) Se atribuye el uso exclusivo de la vivienda familiar sita en CALLE000 , NUM000 de DIRECCION000 al padre y a su hijo, así como del ajuar doméstico que en ella existe.

4º) Dª. Luz abonará en concepto de pensión alimenticia para su hijo Rubén la cantidad mensual de 150 €; dicha cantidad se satisfará en los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas y en la cuenta que se designe por el progenitor custodio y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Esperanza tendrá derecho a percibir del progenitor con el que no conviva una pensión de alimentos por importe de 150 euros €; dicha cantidad se satisfará en los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas y en la cuenta de la hija que ella designe y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Con respecto a los gastos extraordinarios que puedan surgir en las necesidades de los hijos comunes, cada uno de los progenitores se obliga a abonar el 50 % de los gastos extraordinarios, distinguiendo entre gastos extraordinarios necesarios y gastos extraordinarios no necesarios.

Se consideran gastos extraordinarios necesarios entre otros muchos, los derivados de enfermedad y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados o asociados los progenitores; clases particulares que sean necesarias para la superación de los cursos, excursiones escolares organizadas por el Centro educativo, los gastos relativos a la educación y formación universitaria y postuniversitaria o de capacitación profesional, en las cuantías que no estén subvencionadas, y en general todo lo que sea considerado gastos extraordinarios necesarios.

Para estos gastos extraordinarios solo será necesario su acreditación mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo.

En cuanto a los gastos extraordinarios no necesarios, entendiendo como tales los campamentos de verano, actividades deportivas, clases de música, danza, u otras de análoga naturaleza que no estén vinculadas a la formación académica, se satisfarán por ambos progenitores cuando exista acuerdo de los dos en su realización.

En caso contrario se satisfarán por el que contraiga la obligación.

Todo ello sin hacer imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Luz .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día veintiséis de febrero pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda el divorcio entre la demandante, doña Luz y el demandado don Constancio . En dicha resolución se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Rubén , de 13 años de edad, al padre con un amplio régimen de visitas respecto a la madre. La vivienda que constituye el domicilio familiar en la CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION000 se atribuye al padre y al hijo menor que con él queda. Igualmente se fijan los alimentos que doña Luz ha de abonar al padre para la manutención de Rubén en la cantidad de 150 euros mensuales actualizables. Se acuerdan unos alimentos en favor de la hija mayor, Esperanza de 18 años en la actualidad, que deberán ser abonados por el progenitor con el que no conviva -en la actualidad lo hace con la madre-, dado que depende económicamente de los progenitores.

Los gastos extraordinarios de los dos hijos comunes serán abonados al 50% por los padres, haciendo una distinción la sentencia entre gastos extraordinarios necesarios y no necesarios.

Frente a dicha sentencia se alza la demandante doña Luz .



SEGUNDO.-Recurso de apelación.

En el único motivo del recurso de apelación se alega que al atribuir la vivienda al padre y al hijo menor y excluir a la hija mayor que carece de independencia económica, no se da igualdad de condiciones entre los hermanos.

Manifiesta que la madre se queda sin casa, pasa a vivir con los abuelos y tiene que abonar el 50% de la hipoteca del domicilio familiar y al tener menos ingresos su situación es más gravosa que la del esposo. Se manifiesta que, para estar en igualdad, la madre tendría que estar exenta del pago de la hipoteca y que se le tenga en cuenta a la liquidación de la sociedad de gananciales o no abonar los 150 euros de la pensión de alimentos del hijo.

El Ministerio Fiscal y el demandado se han opuesto al recurso.



TERCERO.- Decisión de la Sala.

Sobre el uso de la vivienda habitual en los casos de crisis matrimonial y la interpretación que ha de hacerse al artículo 96 del Código Civil existe una reciente jurisprudencia que básicamente nos dice que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2014 y 3 de abril de 2014).

La atribución del uso de la vivienda familiar viene contemplada, conforme a los artículos 91 y 96 del Código Civil, como una medida propia de la sentencia de separación o divorcio, con vistas a preservar, con carácter prioritario y excluyente, el interés de los hijos menores del matrimonio y, a falta de éstos, de forma temporal y en caso de situaciones de desequilibrio susceptibles de especial amparo, el interés del cónyuge más necesitado de protección. En el caso de custodias compartidas, o cuando los hijos menores quedan unos a cargo de uno de los progenitores y otros a cargo del otro, acudiremos a los párrafos segundo y tercero del artículo 96 del Código Civil e, incluso, se puede acordar que no se adjudique la vivienda a ninguno de los progenitores ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero y 21 de julio de 2016).

No es el caso. Aquí hay un hijo menor que queda bajo la custodia del padre y una hija mayor que ha decidido voluntariamente vivir con la madre y estas en casa de los abuelos maternos.

Y esto es lo que ha decidido correctamente la sentencia de instancia. El interés más necesitado de protección es el de Rubén que cuenta con 13 años. En lo relativo a la supuesta desigualdad, se están comparando términos que no son comparables: un hijo menor de edad y una hija mayor de edad, con todas las consecuencias que de ello se derivan.

En lo relativo al pago del 50% de la hipoteca y su cómputo a la hora de liquidar el patrimonio ganancial, sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen los cónyuges, nada dice el fallo de la sentencia. Sí se indica en los razonamientos jurídicos, pero no en la decisión, donde está la autoridad del Juez. En todo caso, simplemente recordar que, en tanto se liquide el patrimonio conyugal y mientras otra cosa no acuerden los cónyuges, sus bienes están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio. Y recordar también que esto fue lo que ella pidió en su escrito de demanda que los gastos de hipoteca, IBI y seguro sobre la casa fueran satisfechos al 50%.

Finalmente, no es admisible que se le exima del pago de los alimentos del hijo no custodio a cambio de abonar el 50% de la carga hipotecaria. Son conceptos completamente distintos, siendo la obligación alimenticia preferente y primordial.

Por todo ello, se desestima el recurso.



CUARTO.- Dado el carácter especial de este proceso, no procede hacer pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Luz , que ha comparecido representada en esta alzada por el turno de oficio por el procurador don Rubén Torres Jiménez y en el que han sido partes apeladas, DON Constancio , que ha comparecido representado en esta alzada por el turno de oficio por la procuradora doña Raquel Moreno González y el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en los autos de juicio verbal de divorcio contencioso núm.

287/2019 día diez de diciembre de dos mil diecinueve, sentencia que CONFIRMAMOS.

Sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Debido a la declaración del Estado de Alarma acordado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de 2020 (BOE de la misma fecha), los plazos se empezarán a computar desde la fecha en que se deje sin efecto la suspensión acordada en dicho Real Decreto y sus prórrogas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Firma el Presidente en nombre del Magistrado don Jesús Souto Herreros quien votó y está imposibilitado para firmar.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-