Sentencia CIVIL Nº 76/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 226/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120188090186

Recurso de apelación 226/2019 -B2

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 684/2018

Parte recurrente/Solicitante: Justino

Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll

Abogado/a: Daniel Romero Ojeda

Parte recurrida: María Cristina

Procurador/a: Maria Concepcion Alos Espinos

Abogado/a: Víctor Tubert Díaz

SENTENCIA Nº 76/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz Dª. María Gema Espinosa Conde

D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente)

En Barcelona,a 3 de febrero de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 21 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 684/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador Francesc D'A. Mestres Coll, en nombre y representación de Justino contra Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora María Concepción Alós Espinós, en nombre y representación de María Cristina.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Concepcion ALOS ESPINOS, en nombre y representación de Dª María Cristina, contra D. Justino, representado por el Procurador de los Tribunales D Francesc d'A. MESTRES COLL, asi como también parcialmente la instada por este contra aquella, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de los menores de edad Florinda e Adriano, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

PRIMERA.- La potestad parental sobre los menores Florinda e Adriano será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD:

A) Reglas generales:

1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a sus hijos del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarles al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con ellos, ayudarles en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarles al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarles toda la ayuda que sus hijos precisen, en consideración a su edad. Pudiendo corregirles de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad.

2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de los menores precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.)

3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a sus hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que especto a sus hijos deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los niños deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de los menores, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.

Toda la información relativa a los hijos se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de sus hijos, ni utilizarles como mensajeros.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte a los menores, decidirá laAutoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de los menores; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de sus hijos.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los niños, podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda de los menores:

La guarda de los menores de edad se encomienda a madre; en el buen entendimiento de que el término guarda hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un estatus privilegiado de un progenitor frente al otro.

C) Régimen de comunicación paterno-filial:

EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, los niños comunicarán con su padre:

Durante el periodo escolar:

- Todos los miércoles, desde la salida del colegio (o desde las 10:00 horas, si ese día fuera festivo) hasta la entrada al colegio del jueves.

- Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada del colegio del lunes.

En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de los menores se llevará a cabo el día del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrará al mismo el día del reinicio de las clases.

De igual forma, si el puente escolar coincidiera con un fin de semana durante el cual correspondiera a la madre estar en compañía de los menores, disfrutará de ellos durante todo el puente.

En todo caso, los progenitores han de respetar las actividades extraescolares de sus hijos menores.

Durante el periodo vacacional, los niños disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

1) Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos periodos:

Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del miércoles.

Segundo periodo: Desde las 20:00 horas del miércoles hasta el día del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos:

Primer periodo:

- Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de junio.

- Desde las 20,00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio.

- Y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

Segundo periodo:

- Desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio.

- Desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto.

- Y desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos:

Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.

En defecto de pacto entre los progenitores, al padre corresponde tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número impar y los segundos, en los acabados en número par.

Durante todos los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana los menores estén con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia de los niños a colonias, campamentos, esplais, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente.

Festividades especiales :

1) Los días de santos y cumpleaños de los menores, y los santos y cumpleaños de sus padres y hermanos, y el día de Reyes los niños estarán con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlos ese día en su compañía desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, si el día fuera laborable; regla que también se aplica a los denominados 'día del padre' y 'día de la madre' si los menores no estuviese en compañía del progenitor a quien dicho día especial se dedica. Se exceptúan los supuestos en los que, por concurrir tales festividades en periodos vacacionales, los menores se encontraran ausentes del domicilio habitual del progenitor en cuya compañía se encontraren.

2) Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con los menores si éstos tuvieran que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a sus hijos en su compañía, a fin de que los niños puedan asistir al acontecimiento familiar de que se trate.

Reglas comunes respecto al régimen de guarda y comunicación:

1) La progenitora guardadora debe facilitar el régimen de comunicación, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación paterno-filial. De igual forma, el progenitor no guardador deberá abstenerse de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno-filial.

2) La madre, como progenitora guardadora, debe facilitar al padre la ropa, los libros, el uniforme, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal de los menores que puedan precisar durante el régimen de comunicación.

3) A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas.

4) El padre u otra persona de su confianza deberá recoger a los niños y reintegrarles al domicilio materno o al colegio, según corresponda, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

5) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de comunicación en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

6) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL PLAN DE PARENTALIDAD EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DE LOS MENORES Florinda E Adriano.

SEGUNDA.- DOMICILIO FAMILIAR:

El uso del domicilio familiar sito en c/ DIRECCION001, NUM000, NUM001- NUM002, DIRECCION002, de DIRECCION003, se atribuye a la Sra. María Cristina, por razón de la guarda encomendada.

TERCERA.- GASTOS DE LOS MENORES:

A) Gastos ordinarios:

El padre abonará la cantidad de 300.- euros mensuales, en concepto de alimentos para sus hijos (150.- euros a favor de cada uno).

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de los niños (alimentación, vestido y calzado, ocio, higiene y farmacia, transporte, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matrículas, cuotas escolares, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.)

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente, con efecto uno de enero, conforme el IPC de Cataluña

B) Actividades extraescolares:

Las actividades extraescolares serán abonadas por mitad entre ambos progenitores siempre que las mismas fueran consensuadas entre ambos. Requiriéndose que el pacto entre los progenitores respecto de las actividades extraescolares sea expreso y escrito, a los efectos de facilitar una posible ejecución.

Caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo sobre las actividades a practicar, decidirá la Autoridad judicial, teniendo en cuenta siempre el interés de los menores (Recordando a ambos progenitores la conveniencia de tratar de resolver sus diferencias, en beneficio de sus hijos, a través de la Mediación Familiar).

C) Gastos extraordinarios:

A) Gastos extraordinarios URGENTES: al no admitir demora, se desembolsará por el progenitor en cuya compañía se encuentren los menores en el momento de presentarse la urgencia, y posteriormente presentará la factura al otro progenitor, quien deberá asumir la mitad del gasto.

B) Gastos extraordinarios NECESARIOS: A esta categoría pertenecen:

1) Los tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica de los niños, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

2) Las clases de refuerzo que los niños precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

En tales casos, los progenitores pagarán estos gastos que puedan generarse en un futuro, por mitad, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases, y sobre su presupuesto.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días (cuya brevedad se justifica en atención a que se trata de un gasto necesario).

C) Gastos extraordinarios SUNTUARIOS: dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores y de las circunstancias socio-económicas de la familia, y comprenderían cualquier gasto imprevisto, de carácter excepcional o extraordinario, en cuya realización estuvieran de acuerdo ambos progenitores.

Estos gastos extraordinarios optativos serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días.

Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los suntuarios, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial.

Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los suntuarios, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado.

Se exhorta, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, en beneficio de los niños.

Sin que proceda hacer imposición en costas.'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/01/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 684/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Justino contra Doña María Cristina, estima de forma parcial la demanda interpuesta por ambas partes litigantes, declara la disolución del matrimonio contraído por los litigantes el día 23 de noviembre de 2.002, con todos los efectos legales correspondientes y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución al que nos remitimos, y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1ª.- Se atribuye a la madre la Guarda de los hijos comunes, Florinda nacida el NUM003 de 2.005 y de Adriano nacido el NUM004 d 2.011. siendo la potestad parental sobre los menores conjunta por parte de ambos progenitores.

2ª.- En defecto de acuerdo en otro sentido de los progenitores, establece un régimen de visitas de los menores con su padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, así como de un día intersemanal (miércoles) desde la salida del colegio hasta la entrada del centro escolar el hueves.

Además, los menores estarán con cada uno de sus progenitores la mitad de los periodos de vacaciones escolares en la forma que se detalla en el Fallo de la sentencia recurrida.

3ª.- Atribuye a la Madre el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION003, C/ DIRECCION001 nº NUM000, NUM001- NUM002 DIRECCION002, por razón de la Guarda de los menores.

4ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes de 300,00 Euros mensuales (a razón d 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los Gastos Extraescolares a cargo de ambos progenitores por mitad en el caso de que exista acuerdo sobre la conveniencia del gasto. Respecto a los Gastos Extraordinarios distingue entre los urgentes, que serán a cargo de ambos progenitores por mitad, los necesarios que serán a cargo de ambos por mitad en caso de acuerdo y los suntuarios que exigen en todo caso el acuerdo sobre la conveniencia del gasto.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Justino, interpone recurso de apelación en el que de forma fundamental interesa que se declare la Nulidad del procedimiento tramitado en la primera instancia y su retroacción al inicio del juicio, y ello como consecuencia de la admisión de los medios de prueba en la primera instancia y de forma concreta de la admisión en el acto del juicio de un Informe Pericial Psicológico propuesto de contrario. De forma subsidiaria, para el supuesto de que no se acuerde la nulidad de actuaciones interesada, solicita el establecimiento de una custodia compartida de los hijos comunes por parte de ambos progenitores. En segundo lugar impugna igualmente la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. María Cristina en función de la Guarda de los menores y respecto a la pensión de alimentos de los hijos comunes, si bien muestra su conformidad con la cuantía entiende que los sean asumidos por ambos progenitores en la proporción de 60 % la madre y el 40 % el padre.

La representación de la Sra. María Cristina, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la Nulidad de actuaciones que se solicita por la parte recurrente.

En la forma que ha quedado detallada en el fundamento precedente, el demandado Sr. Justino, interpone recurso de apelación en el que de forma fundamental interesa que se declare la Nulidad del procedimiento tramitado en la primera instancia y su retroacción al inicio del juicio, y ello como consecuencia de la admisión de los medios de prueba en la primera instancia y de forma concreta de la admisión en el acto del juicio de un Informe Pericial Psicológico propuesto de contrario en ese acto.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo tienen sentada la doctrina consolidada sobre la nulidad de actuaciones procesales, en el sentido de que, para que deba ser apreciada la misma, han de concurrir cuatro elementos: el primero de ellos, la infracción de una norma procesal de carácter preeminente o 'esencial' como la denomina el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en segundo término, que se haya producido efectiva indefensión a una de las partes respecto a los principios de asistencia, audiencia y defensa, en tercer lugar que el defecto procedimental no sea subsanable, y por último que se haya procedido a advertir el vicio de nulidad a través de los recursos ordinarios contra las resoluciones dictadas. Así se desprende, entre otras muchas, de las sentencias del Tribunal Constitucional nº 212/92, de 30.11.1992; y nº 10/1993, de 18.1.1993; y de las sentencias del T. Supremo de 6.5.1991 (Sala III), 11.7.1991 (Sala II), y 9.4.1996 (Sala I).

En el caso de autos no concurre ninguno de los requisitos doctrinalmente establecidos puesto que, alegándose por la parte un defecto en la admisión de los medios de prueba en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia causante de indefensión, resulta de una claridad meridiana que en la segunda instancia podría haberse solicitado la prueba que hubiera considerado procedente, y sin embargo es lo cierto que se presenta escrito de interposición del recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia sin proponer la admisión de medio de prueba alguno que pudiera dejar sin efecto la indefensión que se alega por el recurrente mediante la práctica de aquellos medios de prueba que pudieran desvirtuar las conclusiones que considera indebidamente obtenidas en la primera instancia, por lo que procede desestimar este motivo que se articula como principal en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre la Guarda de los hijos comunes, Florinda de 15 años en la actualidad, e Adriano que cuenta en la actualidad 8 años de edad.

Ciertamente la Sala Civil del TSJC, como no podía ser menos, ha venido precisando (Sentencias 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancia fácticas.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve atribuye a la madre la Guarda de los hijos comunes, de forma fundamental, porque esa Guarda ya fue atribuida en la Medidas provisionales coetáneas adoptadas por Auto de fecha 24 de julio de 2.018, lo que ha resultado beneficioso para los menores, así como por el hecho de que es lo más beneficioso para estos tal y como se desprende del contenido del Informe Pericial Psicológico aportado en la Vista celebrada y emitido por la Psicóloga Sra. Josefa, donde se recomienda mantener la Guarda de los menores atribuida a la madre con una régimen amplio de relaciones con su progenitor no custodio, sin que tales extremos hayan quedado desvirtuados mediante la práctica de prueba alguna en otro sentido.

Alega el recurrente Sr. Justino, que un sistema de custodia compartida de los menores, es más beneficioso para los menores pero lo hace de forma genérica sin entrar a detallar las distintas circunstancias que conforme al artículo 233-11 del C.C.Cat. deben ser valoradas para decidir sobre la guarda de los menores, de forma que de lo actuado efectivamente se desprende la inexistencia de unas relaciones entre los progenitores que pudieran contribuir en el bienestar de los hijos comunes, por otro lado, la guarda unipersonal a favor de la madre con un amplio régimen de visitas y estancias a favor del progenitor no custodio ha venido desarrollándose con normalidad como se pone de manifiesto en la ausencia de incidencias significativas, y finalmente, consta en las actuaciones un Informe Psicológico que aconseja el mantenimiento de la guarda de los menores a favor de la madre con un amplio régimen de comunicaciones de los menores con su padre, por lo que en el presente supuesto ha de confirmarse la guarda de los menores a favor de la madre en la forma que se establece en la primera instancia.

CUARTO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre en razón de la guarda de los hijos menores de edad.

Alega el recurrente que el domicilio familiar sito en C/ DIRECCION001 NUM000, NUM001- NUM002 de DIRECCION003, no debió ser atribuido su uso porque ambas partes litigantes habían acordado proceder a su venta y cada uno de los progenitores ya vivía en la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia, en otra vivienda.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que la vivienda indicada sita en DIRECCION003 ha constituido el domicilio familiar de los ahora litigantes hasta el mismo momento del cese de la convivencia. Por otro lado, determina el artículo 233-20 del C.C.Cat. que 'Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta', que es precisamente lo sucedido en las presentes actuaciones en las que ante la falta de acuerdo se opta por el juzgador de instancia por la aplicación de lo preceptuado en el referido precepto legal y la existencia de hijos comunes menores de edad cuya guarda se atribuye a la madre.

QUINTO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes y proporción sobre los gastos extraordinarios.

La propia parte recurrente manifiesta de forma expresa su conformidad con la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de mantenerse la guarda unilateral de la misma a favor de la madre.

Sin embargo muestra su disconformidad exclusivamente respecto a la proporción de los gastos extraordinarios y extraescolares, solicitando que sean a cargo de la madre en un 60 % y del padre en un 40 %, debiendo precisarse que efectivamente le asiste la razón al recurrente en este extremo, por cuanto la propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto hace constar que los ingresos de la madre son ligeramente superiores a los del padre, a lo que debe añadirse que se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar, lo que debe ser igualmente valorado en la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos y lógicamente en la distribución de los gastos de los hijos comunes, por lo que procede establecer a cargo de la madre la contribución en los gastos extraordinarios y en los gastos extraescolares de los hijos de un 60 % siendo la del padre un 40 %, por lo que procede estimar de forma parcial este motivo del recurso de apelación articulado contra la sentencia recaída en la primera instancia.

SEXTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso d apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Justino, contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 684/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, seguidos contra DOÑA María Cristina, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a la contribución de cada uno de los progenitores litigantes en los gastos extraordinarios y extraescolares de los hijos comunes, que serán a cargo de la madre en un 60 % y del padre en un 40 %, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :