Sentencia CIVIL Nº 76/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 626/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0807742120168199837

Recurso de apelación 626/2019 -F

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Esplugues de Llobregat

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 601/2016

Parte recurrente/Solicitante: Obdulio, Irene

Procurador/a: Marta Dalmases Rovira, Marta Dalmases Rovira

Abogado/a: Pilar Lopez Raposo

Parte recurrida: DERC GESTION SIGLO XXI S.L

Procurador/a: Marta Pradera Rivero

Abogado/a: María Aránzazu Goenaga Llorca

SENTENCIA Nº 76/2020

Magistrados:

Paulino Rico Rajo Maria Sanahuja Buenaventura Marta Elena Fernández de Frutos

Barcelona, 25 de mayo de 2020

Ponente: Marta Elena Fernández de Frutos

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 19 de junio de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 601/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Esplugues de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Dalmases Rovira, en nombre y representación de Obdulio y Irene contra sentencia de 15/10/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de DERC GESTION SIGLO XXI S.L.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Que deboESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda principalpresentada por la mercantil DERC GESTIÓN SIGLO XXI S.L, contra D. Obdulio y Dña. Irene, y debo CONDENAR y CONDENO a D. Obdulio y Dña. Irene, a abonar a la parte actora la suma de 22.729'54 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

.- Que debo ESTIMAR Y ESTIMOla demanda Reconvencional presentada D. Obdulio y Dña. Irene, contra la mercantil DERC GESTIÓN SIGLO XXI S.L, y debo CONDENAR y CONDENO a la mercantil DERC GESTIÓN SIGLO XXI S.L, a abonar a D. Obdulio y Dña. Irene, la suma de 3.489'38 euros,

cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/05/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 15 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Esplugues de Llobregat en la que se estimó parcialmente la demanda planteada por la representación de DERC GESTIÓN SIGLO XXI, SL contra Obdulio y Irene, y se condenó a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 22.729'54 euros; y se estimó parcialmente la demanda reconvencional condenando a DERC GESTIÓN SIGLO XXI, SL a abonar a los actores reconvencionales la cantidad de 3.489'38 euros.

La sentencia declara que las partes suscribieron un contrato de obra llave en mano; que existió incumplimiento contractual por los demandados que motivó que la actora resolviese el contrato; que no se ha probado que la actora impidiese contratar un tercero para finalizar la obra, ni que por aquella se produjese la paralización de la obra durante dos meses; que la demandada debe abonar el trabajo realizado por los industriales; que el volumen de obra certificado y ejecutado asciende a 29.000 euros, siendo inferior al 20%; que la cantidad que debe ser abonada por la parte demandada asciende a 22.729'54 euros; que la parte actora no retuvo la posesión de la finca; que no se ha acreditado que la obra hubiese de estar acabada en junio de 2016; que la actora debe a los demandados 3.489'38 euros en concepto de devolución de cobro de lo indebido; que no procede la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la parte demandada; que no se ha probado que la arquitecta directora de la obra actuase en beneficio de la parte actora; y que el tipo impositivo a aplicar a las facturas debe ser del 10%.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandada y actora reconvencional interpone recurso de apelación alegando que no se ha probado que existiese incumplimiento contractual por su parte, puesto que el impago de la primera certificación fue debido a que se certificó más obra de la ejecutada; y que existía un saldo favorable a la parte demandada.

También se sostiene que se ha probado que la actora impidió la contratación de un tercero para finalizar la obra, siendo responsable de la paralización por un plazo de dos meses; y que la actora retuvo la posesión hasta el 3 de junio de 2016, siendo por ello procedente la indemnización reclamada.

Se dice asimismo que no se ha probado que la demandada deba asumir los trabajos de 4Eclima puesto que fue la actora la que paralizó la obra sin que la parte demandada deba asumir el pago de trabajos no ejecutados, y respecto a los que no se ha acreditado que la parte actora haya incurrido en gasto. Concretamente, respecto a la cantidad reclamada en relación con la subcontratista 4EClima no se acredita que se haya facturado a la actora, y que el precio reclamado no es procedente.

La parte actora y demandada reconvencional se opone al recurso de apelación alegando que los trabajos efectuados por 4EClima, Digamar y Lampistería Roca Blanca fueron asumidos por los demandados; que la actora no paralizó la obra; que los trabajos facturados fueron ejecutados aunque no estén en la obra; que la parte demandada incumplió su obligación de pago puesto que ni siquiera pagó la cantidad respecto a la que no se discutía que había sido ejecutada; que la parte demandada aceptó los trabajos realizados por los industriales; que se ha demostrado la existencia de las placas de 4Eclima y que es material que sólo puede aprovechar la demandada; que el importe de la partida de falso techo y climatización no fue controvertido en la instancia; que la obra la paralizó la arquitecta; que la posesión de la obra la tenía la demandada; y que los peritos no han tenido presente la partida ejecutada por 4Eclima.

TERCERO.-La resolución del presente recurso de apelación requiere determinar si la parte demandada no incumplió el contrato suscrito con la actora puesto que su negativa a abonar la primera certificación fue debida a que se facturó más obra de la ejecutada.

En segundo lugar deberá decidirse si procede la indemnización de daños y perjuicios reclamada en la demanda reconvencional porque se ha probado que la actora paralizó la obra por un plazo de dos meses e impidió la contratación de terceros para continuar la ejecución de la obra.

Finalmente, corresponderá pronunciarse si no cabe condenar a la demandada al pago de los trabajos efectuados por la subcontratista 4EClima porque la actora no prueba haberlos abonado, ni los mismos fueron debidamente ejecutados; y si en su caso el importe reclamado no es el procedente.

CUARTO.-En primer lugar por lo que se refiere a la forma de pago del contrato suscrito entre las partes resulta que en el presupuesto remitido por la actora de 21 de diciembre de 2015 consta que el 20% del precio se pagaría a la conformidad y el resto mediante certificaciones cada 1 y 15 de cada mes; que a la entrega de los materiales en la obra el responsable de los mismos sería el propietario de la finca. El presupuesto total fue de 214.065 euros.

El 20 de enero de 2016 se emitió factura por la actora por importe de 51.803'73 euros, IVA incluido, correspondiente al primer pago del 20%.

El 21 de enero de 2016 la demandada envía mail diciendo que el IVA debería ser del 10% porque se trataba de rehabilitación de vivienda. A continuación las partes se remitieron mails respecto a la cuestión del IVA.

La factura fue satisfecha por la parte demandada, aunque se abonó un 10% del IVA.

El 15 de marzo de 2016 se emite certificación por la actora por importe de 6.740'91 euros, incluyendo además el diferencial pendiente de la anterior factura correspondiente al IVA.

El 24 de marzo de 2016 la actora envía mail a los demandados con la certificación corregida y la factura; también se hacía referencia a los trabajos realizados fuera de presupuesto, así como a la valoración de añadir techo térmico en el aseo.

El 29 de marzo de 2016 la actora envió mail a los demandados diciendo que enviaba la certificación.

El 30 de marzo de 2016 la parte actora envió mail diciendo que dadas las constantes diferencias con el consiguiente retraso y falta de pago desde el 15 de marzo, comunicaba que la obra quedaba parada hasta que tuviesen una reunión para solucionar el tema.

El 1 de abril de 2016 la actora envía mail diciendo que después de la reunión mantenida y haber decidido la parte demandada dar por finalizada la relación contractual, habían pasado por la obra para retirar los materiales de los albañiles y el container; que les harían llegar la liquidación de los trabajos realizados para que una vez tuviesen la liquidación pagada comunicar al Ayuntamiento su retirada de la obra, y que pudiesen continuar ellos con la obra; y que había hablado con los industriales para que en sus parcelas continuasen en la obra directamente con ellos.

El 1 de abril de 2016 la actora emitió factura de la obra por importe de 48.867'50 euros, incluido IVA del 10%. Ese mismo día se emite otra factura en que se deduce el 20% del pago correspondiente a la primera factura, siendo el importe total de 42.413'14 euros. También se emite tercera factura en que el importe total era de 41.978'27 euros.

El 4 de abril de 2016 la actora envió mail a la parte demandada adjuntando la hoja de certificación para liquidación de los trabajos realizados, sin contabilizar los trabajos referentes a los conductos y techos porque si la empresa que los iba a realizar continuaba en la obra se pagaría a ella directamente, y diciendo que si no continuaran se tendrían que valorar y efectuar liquidación; que había que tener en cuenta que era un presupuesto llave en mano por lo que el beneficio estaría repartido en varias partidas que por la rescisión del contrato no se obtendrían y por ello debían tenerse en cuenta para la liquidación definitiva; también se indicaba cuáles eran las partidas modificadas/añadidas, y que el material sobrante que se adquirió para la obra se quedaba en la misma y si fuese necesario se haría su valoración.

El 13 de abril de 2016 la demandada envía mail a la actora diciendo que la liquidación de obra debía ser por importe de 46.976 euros y por ello estaba pendiente de liquidar 4.163 euros más 10% de IVA.

El 14 de abril de 2016 se envía mail por la actora a los demandados diciendo que los números enviados por estos eran erróneos; que se había efectuado un pago a cuenta el 20 de enero de 2016 por importe de 42.813 euros y la liquidación era de 48.084 euros, estando pendiente de liquidar 5.271 euros más IVA.

El 20 de abril de 2016 se liquidaron los honorarios pendientes de la arquitecta directora de la obra, comprometiéndose ésta a comunicar al Ayuntamiento la renuncia a la dirección.

El 20 de abril de 2016 la arquitecta formalizó hoja de renuncia indicando que se había realizado el 100% de la demolición interior y exterior, retirado todos los elementos de las instalaciones, carpintería interior, sanitarios, que habían realizado parte de las instalaciones de fontanería, electricidad y climatización tanto en interior como exterior. Se decía que se habían efectuado un 30% de las instalaciones.

El 22 de abril de 2016 la arquitecta directora de la obra presentó ante el Ayuntamiento de Sant Just Desvern su renuncia como arquitecta de la dirección de obra, indicando que la obra estaba parada desde el 30 de marzo de 2016 hasta que los demandados liquidasen al constructor actual y empezasen con uno nuevo.

El 22 de abril de 2016 se otorga acta notarial de presencia a efectos de corroborar que las fotografías se correspondían con el estado de la obra.

El 29 de abril de 2016 la demandada envió mail a la actora diciendo que habían decidido contratar un perito judicial para establecer el volumen de trabajo realizado y su valoración, por no estar de acuerdo con la valoración efectuada por la actora.

El 9 de mayo de 2016 la actora envió correo a los demandados diciendo que se adeudaba la cantidad de 11.450'34 euros correspondiente al IVA pendiente de la factura n. 2 y la factura n. 7, y que hasta que no pagasen nadie podría entrar en la obra y que los demandados respondían de la custodia de los materiales de la actora que aún estaban en la obra.

El 27 de mayo de 2016 el demandado envió carta a la actora requiriendo para que en 48 h procediesen a retirar de la vivienda el material aportado, y que si no lo efectuaban entendían que abandonaban y renunciaban a dichos bienes.

El 24 de mayo de 2016 la actora comunicó al Ayuntamiento que la obra seguía parada y que hasta que no se liquidasen los trabajos pendientes de cobrar no debería entrar un nuevo constructor en la obra.

El 3 de junio de 2016 la actora accedió a la obra para retirar determinado material, efectuando fotos del estado de la obra, otorgándose acta de presencia y manifestaciones para corroborar que las fotografías coincidían con el estado de la obra.

El 22 de junio de 2016 la actora envió mail a la demandada diciendo cual era el material que querían retirar de la obra; que los rollos de tubo y conductos de aire acondicionado les pertenecían a los demandados porque se habían hecho expresamente para ellos, así como el resto de material del techo térmico depositado en la fábrica; que la cantidad pendiente de liquidar incluyendo a los industriales ascendía a 31.260 euros más IVA, y también la cantidad de 4.709'43 euros de IVA pendiente de regularización; que el material de techo térmico estaba a su disposición.

El 27 de junio de 2016 el Letrado de los demandados envió burofax diciendo que no habiendo sido retirado el material quedaba a favor de la propiedad; que los tubos y conductos de aire acondicionado no habían sido adquiridos por los demandados y podían ser retirados; que los trabajos realizados lo eran por importe de 37.531'75 euros, y como habían abonado 42.813 euros existía un saldo a favor de los demandados.

El 6 de julio de 2016 la actora envió burofax a los demandados diciendo que habían sido ellos los que habían rescindido el contrato; que los tubos y conductos de aire acondicionado pertenecían a los demandados porque se habían hecho expresamente para la vivienda, así como el material para el techo térmico; y que no estaba conforme con la liquidación efectuada por la parte demandada.

El 22 y 23 de junio de 2017 la asesoría jurídica del Colegio de Arquitectos de Cataluña contestó a la Sra. Sacramento que no existía incompatibilidad en la concurrencia de la figura de arquitecto y constructor en la misma persona, y que el art. 10 del Reglamento de deontología profesional del Colegio de Arquitectos de Cataluña establecía expresamente la posibilidad de que el arquitecto pudiese ser a su vez constructor.

El Sr. Estanislao, Arquitecto técnico, efectuó informe en el que afirma que el presupuesto de obra realizado por la actora se ajustaba de forma aproximada a los valores de mercado.

El Sr. Marino, arquitecto, emitió informe pericial a petición de los demandados, personándose en la obra el 22 de abril de 2016. En el informe dice que se había ejecutado un 82'06% de la partida de derribo, pero no se había realizado formación de pendientes ni saneamiento, siendo la parte ejecutada de un 33'95%; que respecto a la sustitución de pavimento en terrazas se había realizado un 41'38%; la sustitución de pavimento en peldañeado se había ejecutado un 18%; que la eliminación de barandilla en terraza, de muretes bajos de terraza, jardineras, de tabique y puerta entre cocina y comedor, de los baños 1 y 2, derribo pared y puerta pasillo, instalación calefacción, tuberías, radiadores y hornacinas, suprimir puerta y tabique hall, demoler estado actual aseo, cocina y conducto chimenea, de pavimentos y zócalos se había ejecutado en su totalidad; la eliminación del muro que separa la rampa del garaje se había ejecutado en un 50%; que no se había ejecutado la eliminación de jardineras y colocación de barandilla en coronación de muro, ni la creación de pendientes en terraza de dormitorio 4; que en la colocación de armario en dormitorio 1 se había ejecutado un 18'50%; eliminar pavimento envejecido se había ejecutado en un 14'55%; derribo de piscina ejecutada en un 15'54%; creación baño 1 y baño 2 se había ejecutado en un 20%; demolición falsos techos y creación nuevo techo de pladur ejecutada en un 20%; eliminar máquinas ejecutado en un 66'66%; instalación eléctrica ejecutada en un 40%; instalación telefonía y TV ejecutado un 40%; desmontaje y ayuda en las instalaciones ejecutado un 50%. El perito concluye que se han ejecutado trabajos por un importe de 37.531'75 euros por lo que con el pago inicial del 20% se habían cubierto los trabajos ejecutados.

Posteriormente, el Sr. Marino emite informe complementario en atención a la demanda interpuesta en el que entre otras cuestiones niega la procedencia de la factura de importe 5.571 euros sin IVA, porque se ha abonado por la parte demandada un importe superior al ejecutado.

El representante de E4EClima redactó documento indicando que en diciembre de 2016 habían comenzado a desarrollar el sistema de tratamiento de aire, planos de las zonas térmicas, y cálculos; que se empezó el proceso de fabricación a medida; que eran trabajos exclusivos para el proyecto.

El Sr. Paulino a requerimiento de la parte actora emitió informe diciendo que inició los trabajos de dirección de obra una vez finalizadas la mayoría de las obras de demolición; que inició los trabajos a fines de julio de 2016 y finalizaron a mediados de julio de 2017.

El perito judicial designado a instancias de la actora emitió informe en que dice que las obras iniciaron el 1 de febrero de 2016 y hasta el 4 de abril de 2016 se emitió certificación y factura, sucesivamente modificadas. El perito concluye que la actora deberá abonar a la demandada la cantidad de 5.281'25 euros en concepto de obra certificada y no ejecutada.

En el acto del juicio la demandada dijo que conoció a la Sra. Sacramento a través de una amiga; que ella no sabía que tenía una constructora; que a la actora se la presentó la Sra. Sacramento y se la recomendó; que el presupuesto de la constructora se lo presentaron en el despacho de la actora; que la Sra. Sacramento le envió su presupuesto por mail; que no pagaron la factura porque no estaban de acuerdo y entonces la actora decidió abandonar la obra; que descubrieron que había un conflicto de intereses, que propusieron dejar a la Sra. Sacramento y continuar con la constructora pero la actora no aceptó; que discutían el importe porque los trabajos no estaban hechos; que les pasaron tres certificaciones y no estaban de acuerdo; que le pedían pagar más de lo ejecutado; que ellos no habían resuelto el contrato, que lo resolvió la actora; que tenían contacto telefónico; que no se llevaron el material porque la actora quería que firmase un documento con el que no estaban de acuerdo; que ellos no tenían contrato con la actora, que contrataron a la Sra. Sacramento; que sólo era un presupuesto cerrado; que sí que hicieron dos contratos, uno con la Sra. Sacramento y otro con la actora; que ella no sabía que la Sra. Sacramento estaba casada con el administrador de la actora, ni que era apoderada de la actora; que cuando lo supo se sintió engañada, y si lo hubiese sabido no la hubiese contratado; que ella no entendía de obras, que contrató a la Sra. Sacramento como asesora de la obra; que ellos pagaron el 20% inicial; que los siguientes pagos tenían que ser por certificación de lo ejecutado; que las obras empezaron a fines de enero; que la primera certificación fue en marzo; que ellos no dijeron que no continuaban, que sólo dijeron que no continuaban con la Sra. Sacramento; que respecto a los industriales no se comprometieron, les pidieron presupuesto pero no se los enviaron; que ellos ofrecieron una liquidación porque se tenían que cambiar de casa; que al Sr. Paulino lo contactó para hacer una mediación y valoración de las obras, que él le recomendó que hicieran una peritación; que posteriormente el Sr. Paulino continuó con la dirección de obra; que la Sra. Sacramento después del pago de los honorarios hizo la renuncia a la obra; que la cantidad que les pedían era excesiva; que el perito Sr. Marino no recordaba cuando lo contrató; que el Sr. Marino visitó la obra y también acudió una Notaria, después volvió a acudir la Notaria para la recogida de material; que le pidieron presupuesto a 4EClima pero no se lo enviaron; que posteriormente durante la obra hicieron cambios aunque el proyecto era el mismo; que la obra no recuerda cuanto duró; que se fueron en febrero a la casa pero las obras no habían acabado; que con la actora no aprobaron presupuestos distintos; que después de la pericial resultó que el saldo era a su favor, pero aun así ella ofreció pagar 4.000 euros para recuperar la posesión de la obra; y que ella requirió para que se llevasen el material.

El demandado Sr. Víctor no compareció y la titular del órgano judicial acordó que pese haberse admitido su interrogatorio en la audiencia previa, al discutirse el volumen de obra ejecutado se inadmitía su interrogatorio, constando la protesta de la parte actora.

La Sra. Sacramento declaró que conoció a los demandados a través de una amiga común; que los demandados estaban interesados en proyecto y obra; que habló tanto con la demandada como con el demandado; que en el mismo despacho está el despacho de arquitectura y la constructora; que no era algo incompatible; que los demandados vinieron con un presupuesto previo; que ella les ofreció a la constructora actora; que la relación era buena; que la contrataron para dirigir la obra, hizo el proyecto básico y de ejecución, la dirección de obra; que los problemas se iniciaron porque un día vinieron al estudio y les dijeron que habían decidido no continuar con ellos; que luego todo se enfrió; que no es cierto que dijeran que querían continuar con la constructora; que querían rescindir el contrato con ella y la constructora; que con la primera certificación no estaban de acuerdo; que ella estaba conforme con la certificación de la actora; que ella tenía interés en que se pagase la factura de la actora; que ella facturó el 30% de la dirección de obra que estaba ejecutada; que el Sr. Paulino le firmó la certificación del 30% y le pagó en efectivo; que hicieron visita de obra con el Sr. Paulino y la demandada; que se pidieron obras extras no presupuestadas; que por el tipo de obras no era necesario libro de órdenes porque era obra menor; que no tuvo un escrito de autorización respecto a que los demandados estaban conformes en que ella era la arquitecta y tenía intereses en la constructora, pero estaban de acuerdo al firmar el presupuesto; que validó las certificaciones de la actora, pero no era necesario visarlas; que respecto a los documentos n. 4 y 5 de la contestación a la demanda estaban justificadas las modificaciones de volumen de obra; a la pregunta de si en atención a los documentos n. 3 de la contestación y n. 8 de la demanda en que se facturaba 44.000 euros, si ya se habían pagado 42.000 euros, era más del 40% del volumen de obra, manifestó que no podía contestar porque ella no mandaba facturas.

El Sr. Marino, perito de la demandada, dijo que calculó el volumen de obra ejecutado y resultó un saldo a favor de los demandados; que el presupuesto de la actora tenía partidas con varios conceptos diferentes y por ello recurrió a precios del ITEC para determinar las partidas ejecutadas; que no se había ejecutado obra respecto al techo térmico; que las obras no ejecutadas no podían ser certificadas; que suponía que fue contratado a principios de abril de 2016; que el informe lo entregó el 13 de mayo de 2016 a los demandados; que no tuvo contacto con el Sr. Paulino; que respecto al material relacionado en el acta notarial de presencia es cierto que estaba en la obra, aunque no lo relacionó en su informe porque era un material simple, y no lo valoró porque su informe era sobre obra ejecutada; que el material térmico no se podía certificar si no estaba en obra, y que no sabía si se había hecho; que él había puesto un valor económico para establecer el porcentaje en las partidas en que los conceptos estaban mezclados; que en los precios del ITEC hay precios con beneficio industrial y sin dicho beneficio, y que él creía que lo había incluido; que los precios de la constructora eran precios de ejecución con beneficio industrial más gastos generales, pero al mezclar conceptos el cómputo final del coste de ejecución debe incluir beneficio industrial y gastos generales; que no cogió los precios del constructor porque buscaba porcentajes y necesitaba diferenciar conceptos de las partidas ejecutadas estableciendo precios; que él valoró de acuerdo con la certificación del constructor; que no recordaba que hubiese obra ejecutada no certificada; que no hizo mediciones porque se ajustó a las del proyecto y determinó los porcentajes realizados; que la partida de derribo era más económica que la de construcción de pendientes, y por ello determinó lo ejecutado consultando los precios del ITEC, buscando el precio medio; que en algunas partidas sólo estaba hecho el derribo pero no todo lo previsto, siendo conceptos distintos en una misma partida, y estableció el porcentaje de derribo efectuado; que no conocía la casa con anterioridad y respecto a las partidas certificadas que él concluyó que no se habían ejecutado en algunos casos era porque eran partidas computadas doblemente, o porque comprobó que no se habían ejecutado; que las partidas que mezclaban conceptos deberían haberse presupuestado de forma diferenciada, por ejemplo en la partida 10, y determinó el importe de cada uno de los conceptos para establecer el porcentaje realizado.

El Sr. Gonzalo manifestó que fue contratado por los demandados cuando la obra estaba paralizada; que le contrataron para seguir la obra; que tuvo mensajes con la parte actora entre abril y mayo; que él sabía lo que se había hecho; que no sabía el estado inicial de la obra y lo que él encontró; que la arquitecta Sra. Sacramento hizo la renuncia de la dirección de la obra; que cree que liquidó a la Sra. Sacramento los honorarios; que no recordaba la propuesta hecha por la demandada a la actora; que él modificó el proyecto inicial y se hizo un nuevo presupuesto; que el cuadro de costes del anexo 2 lo realizo él conforme a lo que le pidió el Juzgado; que él aportó todas las facturas que tenía; y que aconsejó a la propiedad que hicieran un peritaje para determinar el volumen de obra realizada.

De la prueba practicada resulta que no se ha acreditado que la parte demandada desconociese que la arquitecta contratada tenía intereses con la constructora propuesta por ella para la ejecución de la obra, ni que ello fuese la causa de que mostrasen su disconformidad con que la actora continuase ejecutando la obra, sin que además se haya probado que fuera incompatible la condición de arquitecta con la de apoderada en la constructora, como resulta del mail enviado por la asesoría jurídica del Colegio de Arquitectos de Cataluña.

Tampoco se ha probado que al presentarse la primera certificación los demandados manifestasen que no abonaban el importe de la factura por haberse certificado más obra de la efectivamente ejecutada. Lo que evidencian los correos intercambiados entre las partes fue que existió una primera discusión respecto al IVA que debía aplicarse y que a partir de ese momento la relación se deterioró, sin que la parte demandada haya desvirtuado el contenido de los correos enviados por la actora en que se decía que habían sido los demandados los que habían decidido dar por finalizada la relación contractual.

Así, no es hasta fines de abril de 2016 cuando la demandada comunica a la actora que habían contratado un perito porque no estaban de acuerdo con la certificación y querían constatar el volumen de obra efectivamente ejecutado.

También ha resultado acreditado que en el documento de renuncia de la arquitecta hizo constar que se había ejecutado el 30% de la obra, y que se le abonaron los honorarios correspondientes a dicho 30% sin formular objeción la parte demandada.

De lo expuesto resulta que no se ha probado que la demandada dejase de abonar la factura correspondiente a la primera certificación porque considerase que se había certificado más obra de la ejecutada.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la paralización de la obra por la parte actora y si ello ha comportado unos perjuicios por importe de 3.600 euros deben tenerse presentes los siguientes extremos.

En el presupuesto realizado por la actora no consta un calendario de ejecución de la obra, ni plazo en que la misma debía estar finalizada.

En el mail de 30 de marzo de 2016 enviado por la actora se decía que dada la falta de pago desde el 15 de marzo, la obra quedaba parada hasta que tuviesen una reunión para solucionar el tema.

El 22 de abril de 2016 en el escrito de renuncia presentado por la arquitecta directora de la obra ante el Ayuntamiento de Sant Just Desvern se decía que la obra estaba parada desde el 30 de marzo de 2016 hasta que los demandados liquidasen al constructor actual y empezasen con uno nuevo.

El 22 de abril de 2016 el perito Sr. Marino contratado por la demandada accedió a la obra para determinar el volumen de los trabajos ejecutados.

El 9 de mayo de 2016 la actora envió correo a los demandados diciendo que hasta que no pagasen nadie podría entrar en la obra.

El 27 de mayo de 2016 el demandado envió carta a la actora requiriendo para que en 48 h procediesen a retirar de la vivienda el material aportado, y que si no lo efectuaban entendían que abandonaban y renunciaban a dichos bienes.

El 24 de mayo de 2016 la actora comunicó al Ayuntamiento que la obra seguía parada y que hasta que no se liquidasen los trabajos pendientes de cobrar no debería entrar un nuevo constructor en la obra.

El Sr. Paulino en la contestación al requerimiento de la actora dijo que inició los trabajos a fines de julio de 2016 y finalizaron a mediados de julio de 2017.

El perito judicial designado a petición de la actora dice en su informe que en el presupuesto no aparecen ni fechas ni plazos de ejecución, por lo que no procedería la indemnización de daños y perjuicios reclamada.

En el acto del juicio la demandada manifestó que la Sra. Sacramento les dijo que paralizaba la obra; que el 1 de abril se llevaron los materiales y abandonaron la obra; que paralizaron la obra para forzar el pago; que paralizaron la obra unos dos meses; y que las llaves de la vivienda se las entregaron el 2 de junio de 2016.

La arquitecta dijo que ella paralizó la obra; que la actora dijo que no continuaba la obra si no se pagaba y por eso paralizó; que ella estaba conforme con la certificación de la actora; y que paralizó la obra comunicándolo ante el Ayuntamiento.

El Sr. Paulino declaró que él no tuvo problemas para acceder a la obra desde abril que le contrataron; que aconsejó a la propiedad que hicieran un peritaje para determinar el volumen de obra realizada; y que hasta julio no pudo comenzar la obra.

De lo expuesto resulta que el 30 de marzo de 2016 la actora comunicó a los demandados la paralización de la obra por la falta de pago; y que el 22 de abril de 2016 la arquitecta comunicó dicha paralización al Ayuntamiento. No obstante, la parte demandada pudo acceder a la vivienda, así como accedió el Sr. Paulino y el perito Sr. Marino que realizó la visita para efectuar su pericial el 22 de abril de 2016. Según la demandada las llaves de la vivienda le fueron entregadas el 2 de junio de 2016, pero se desconoce porque el Sr. Paulino no reinició la ejecución de la obra hasta fines de julio de 2016.

Durante el período de paralización las partes discutieron el importe de la liquidación de la obra, así como el volumen de obra ejecutado.

Sin embargo, no consta que se hubiese pactado un plazo concreto de finalización de la obra, ni que se hubiese hablado, como sostenía la demandada, de que la misma tuviese que estar finalizada en junio de 2016. Tampoco ha resultado acreditado que la demandada no pudiese acceder a la vivienda puesto que consta el acceso a la misma. Además, el Sr. Paulino reconoció que la obra pendiente de realizar duró de julio de 2016 a julio de 2017, lo que contradice que en marzo sólo quedasen tres meses para acabar la obra. Por tanto, cabe concluir que no se ha probado que la paralización durante un período de 2 meses comportase un efectivo perjuicio a la parte demandada, y que por ello resulte procedente la indemnización de daños y perjuicios reclamadas, debiendo desestimarse el recurso de apelación respecto a dicho extremo.

SEXTO.-En relación con la improcedencia de la condena a la parte demandada a abonar el importe reclamado por trabajos realizados por 4EClima resulta que no es objeto de controversia que dichos trabajos se encontraban incluidos en el presupuesto realizado por la actora. No obstante, se discute si los trabajos fueron debidamente ejecutados y si la parte demandada se comprometió al abono de los mismos.

De la documental aportada resulta que el 10, 15, 16 de marzo de 2016 el representante de 4EClima envió mails a la actora y a la arquitecta realizando indicaciones sobre los trabajos a realizar.

El 13 de abril de 2016, cuando las partes ya habían puesto de manifiesto sus diferencias y se había procedido a la resolución de la relación contractual, la demandada envía mail a la actora diciendo que una vez se procediese a la liquidación de la obra se pondrían en contacto con 4Eclima para seguir los trabajos de ejecución del techo radiante iniciados en la obra y que quedarían asumidos por la propiedad.

El 14 de abril de 2016 se envía mail por la actora a los demandados diciendo que respecto a 4EClima en la liquidación se debería especificar que si no se llegaba a un acuerdo para que realizasen la obra se debería valorar la parte correspondiente y poder liquidarla, y que si 4EClima realizaba la instalación los demandados les liquidarían directamente a ellos.

El 9 de mayo de 2016 la actora envió correo a los demandados diciendo que si la empresa que había hecho los conductos y el techo térmico no finalizaba los trabajos iniciados se tendría que efectuar valoración y la correspondiente liquidación.

El 22 de junio de 2016 la actora envió mail a la demandada diciendo que a ellos les pertenecía el resto de material del techo térmico depositado en la fábrica; que la cantidad pendiente de liquidar incluyendo a los industriales ascendía a 31.260 euros más IVA; y que el material de techo térmico estaba a su disposición.

El 1 de junio de 2016 4EClima certificó que el importe de los trabajos realizados para la obra en la vivienda de los demandados ascendía a 22.199'54 euros.

El perito Sr. Marino, contratado por la parte demandada, emitió informe diciendo que respecto a la cantidad reclamada por los trabajos de 4EClima los mismos no habían sido ejecutados y que se certificaban 482 m2 cuando se precisaban sólo 207'63 m2, y que las medidas eran standard.

El representante de E4EClima redactó documento indicando que en diciembre de 2016 habían comenzado a desarrollar el sistema de tratamiento de aire, planos de las zonas térmicas, y cálculos; que se empezó el proceso de fabricación a medida; y que eran trabajos exclusivos para el proyecto.

El perito judicial designado a instancias de la actora dice en su informe que respecto a 4EClima la pericial del Sr. Marino incurre en error porque 482 no eran m2 sino unidades; que respecto a los trabajos de 4EClima no consta acuerdo entre ella, la actora y los demandados que determine las responsabilidades, que debería certificarse de forma fehaciente el gasto efectuado y la imposibilidad de reutilizar el material fabricado para la obra.

En el acto del juicio la demandada manifestó que no se comprometieron respecto a los industriales, que les pidieron presupuesto pero no se los enviaron; que no recordaba el mail en que decía que seguirían con 4EClima; y que pidió presupuesto a 4EClima pero no le fue enviado.

La arquitecta Sra. Sacramento dijo que respecto a 4EClima los demandados estaban de acuerdo con el techo radiante, que les gustó la solución que les dieron; que el techo térmico estaba construido pendiente de ejecución, que no sabía que era lo que se pretendía cobrar, y que no había certificación respecto al mismo porque no se había ejecutado.

El Sr. Juan Pablo declaró que el documento n. 1 de la contestación de la demanda reconvencional lo hizo él; que a él le contrataron para hacer un techo térmico, que era un producto hecho a medida y en exclusiva para la obra; que se reunió con la actora y los demandados, se explicó el producto; que le dijeron que estaban de acuerdo; que empezaron la fabricación en enero de 2016 y que el material lo tiene en su fábrica y no lo puede utilizar para nadie; que después de visita de obra e instalados los conductos de aire, y entregados perfiles en la obra, les dijeron que había unas cuestiones a resolver; que le llamó el Sr. Paulino y le dijo si podían continuar en la obra y le dijo que si, que el material ya lo tenían preparado; que la demandada le pidió también presupuesto para un baño que no estaba inicialmente previsto; que un perito se puso en contacto con él; que 482 no eran m2 si no unidades; que él no pretendía cobrar el doble; que el pladur para instalar los tubos es convencional; que los 23.000 euros más IVA no se le han pagado y los va a reclamar; que no facturó a la constructora; y que no ha hecho requerimiento a la propiedad.

El perito de la demandada declaró que respecto a 4Eclima quizás debería haber puesto unidades y no m2; que las placas equivaldrían a 270 m2 y la casa tenía útil 207 m2 y que los materiales de climatización eran standards y reutilizables.

El Sr. Paulino dijo que habló con 4Eclima y les pidió una oferta, pero finalmente la propiedad optó por ir por otra vía; que el constructor le dijo que lo de 4EClima ya estaba hecho, las placas del techo; y que él no había visto las placas del techo.

De la valoración conjunta de la prueba practicada resulta que no se ha probado que efectivamente 4EClima hubiese realizado los trabajos relativos al techo térmico, puesto que ninguna prueba se ha aportado que acredite que los mismos habían sido efectivamente ejecutados y que se encontrasen en las instalaciones de 4EClima. Tampoco se ha probado que los trabajos supuestamente realizados no fuesen reutilizables para otras obras. Finalmente, no puede concluirse que los demandados llegasen a un acuerdo con 4EClima por el que asumiesen los trabajos que dicen haber realizado, ni tampoco se ha probado que la actora haya abonado el importe de dichos trabajos a 4EClima, ni que los mismos hayan sido facturados.

En consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación respecto al importe correspondiente a los supuestos trabajos efectuados por 4EClima por importe de 22.199'54 euros.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.2 LEC, la no imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMETNTEel recurso de apelación planteado por la representación de Obdulio y Irene contra la sentencia de 15 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Esplugues de Llobregat, REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, y CONDENARa Obdulio y Irene a abonar a la actora la cantidad de QUINIENTOS TREINTA EUROS (530 euros) más intereses del art. 576 LEC.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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