Sentencia CIVIL Nº 76/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 583/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Rollo nº 000583/2019
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 76
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA.
En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos
de Juicio Ordinario [ORD] - 000477/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE
VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Juan Enrique , dirigido por el/la letrado/a D/
Dª. JORGE FRANCISCO LUCAS DIRANZO y representado por el/la Procurador/a D/Dª LUIS RAMÓN RAMÍREZ
PEIRO, y de otra como demandante - apelado/s BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, dirigido por el/
la letrado/a D/Dª. PAULA ROMERO ALEIXANDRE y representado por el/la Procurador/a D/Dª NATALIA DEL
MORAL AZNAR.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. GONZALO CARUANA FONT DE MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA, con fecha 13 de mayo de 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO:ESTIMAR la demandada interpuesta Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA frente a Dª Juan Enrique , declarando válidamente efectuado el vencimiento anticipado del contrato de préstamo condenando a este al pago de la cantidad de 128.569,84 euros que comprende capital e intereses ordinarios devengados mas los intereses ordinarios que sobre el capital hayan seguido devengándose y se devenguen hasta el pago y costas procesales. Estimar parcialmente la reconvención formulada por Dª Juan Enrique frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA condenando a este a la satisfacción de 478,9 euros, que deberá compensarse con la deuda ostentada frente al primero, sin que proceda condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 6de febrero de 2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado Primera Instancia declara ex - artículo 1129 del Código Civil, la pérdida del plazo contractual que ostentaba el prestatario, Juan Enrique , en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito ante Notario en 28/7/2005, novado por escritura pública de 7/11/2008 (con plazo de amortización de 20 años) y fija el importe (128.569,84 euros) que el demandado debe abonar a la entidad prestamista BBVA. A su vez, estima una compensación porque el citado Banco adeuda a Juan Enrique 478,9 euros por la consecuencia de la nulidad por abusiva del pacto de asunción de gastos.

El demandado interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos que seguidamente meramente se enuncian; 1º) Nulidad de la sentencia del Juzgado Primera Instancia al omitirse pronunciamientos sobre cuestiones deducidas en su escrito de contestación- reconvención como era la Indebida acumulación de acciones en la demanda; incorrecta liquidación de la deuda reclamada; nulidad del pacto de vencimiento anticipado y nulidad del pacto de interés de demora; 2º) Indebida aplicación al caso del artículo 1129 por no concurrir los requisitos para su apreciación; 3º) Nulidad por abusivo del pacto de vencimiento anticipado; 4º) Nulidad por abusivo del pacto de interés de demora; 5ª) Falta de declaración de nulidad por abusivo del pacto de asunción de gastos; 6º) Nulidad por abusivo del pacto de liquidación de la deuda y suplicaba; 1º) Declarar la nulidad de la sentencia del Juzgado Primera Instancia y se dicte otra que contemple todo los puntos objeto de debate; 2º)Se declare inadmisible la acumulación de las acciones; 3º) Se declare la nulidad por abusivas de las cláusulas quinta, sexta, sexta bis y undécima de la escritura de préstamo hipotecario de 28/7/2005 y el pacto tercero de la escritura pública de fecha 7/11/2008 y la liquidación presentada de contrario y con devolución de las cantidades resultantes de la nulidad de tales cláusulas, mas el interés legal correspondiente; 4º) En todo caso, se deje sin efecto la condena en costas por ser la estimación de la demanda parcial.

La representación de BBVA se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.



SEGUNDO.- Entrando a resolver el recurso de apelación interpuesto, el primer motivo solicita la nulidad de la sentencia dictada y se retrotraigan las actuaciones a tal momento para que se dicte sentencia con pronunciamiento de todos los puntos objeto de debate.

La nulidad procesal de la sentencia del Juzgado Primera Instancia exige para ser estimada de dos requisitos que tanto por la Ley Enjuiciamiento Civil ( artículo 225) como por la Ley Orgánica del Poder Judicial (238-3) imponen; una, la infracción de una norma imperativa procesal de carácter esencial y otro, además, se haya podido producir indefensión. La indefensión viene definida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 16-enero-1992, en posición constantemente reiterada como aquella limitación de los medios de defensa producidos por una inadecuada actuación de los órganos judiciales. Ahora bien, el propio Tribunal en numerosísimas sentencias (se reseñan entre otras muchas la número 57/1984, 89/1985, 152/1985, 138/1988 y 10/1993) delimita el concepto de indefensión, en cuanto para su apreciación es necesario además que la parte en el procedimiento muestre la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia exigible. Así de forma más reciente,la STC de 24 de septiembre de 2007 , dice 'está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión cuando es debida a la propia pasividad, de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan' (por ejemplo, SSTC 85/2006, de 27 de marzo , y 61/2007, de 26 de marzo , entre tantas otras).

Pues bien, denunciándose en el recurso de apelación una incongruencia omisiva, al no resolverse sobre cuestiones objeto de pretensión y debate en el proceso, la parte dispone el deber que no facultad de instar la vía del artículo 215-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil de complemento de sentencia, precisamente, para que la sentencia del Juzgado Primera Instancia dé efectivo cumplimiento al artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil; no resultando viable denunciar tal motivo en el recurso de apelación cuando se ha omitido ese trámite.

En consecuencia, dado que aún la omisión de la sentencia sobre determinados pronunciamientos deducidos vía reconvención, la Sala no acepta el motivo de nulidad procesal, porque quien la invoca no acudió al remedio legal procesal para su subsanación y por ende el primer motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO .-Invoca la parte recurrente que al caso concurre una indebida acumulación de las acciones deducidas por la parte actora en su pliego inicial y la Sala ha de rechazar esta cuestión que no es sustantiva sino meramente procesal y debió ser solventada en el acto de la audiencia previa tal como impone el artículo 419 de la Ley Enjuiciamiento Civil y contra su denegación, en todo caso, tras formular recurso de reposición su reproducción en la alzada.

Por ello, no es dable ahora como motivo de apelación, ante aquella omisión deducir esta cuestión procesal, cuando por otro lado conforme al artículo 72 de la Ley Enjuiciamiento Civil no concurre óbice u obstáculo alguno dado que todas las acciones acumuladas (no en igual rango) traen causa de pedir en el mismo contrato de préstamo hipotecario.



CUARTO.- Siguiente motivo de recurso de la parte demandada es la inaplicación del artículo 1129 del Código Civil al no concurrir la insolvencia por estar dado en garantía un bien inmueble; no ser relevantes las cuotas impagadas y porque de estimarse la nulidad de las cláusulas, la liquidación presentada de contrario se vería sensiblemente reducida.

El motivo no puede ser estimado y la Sala acepta los razonamientos de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

El número de cuotas adeudadas por el prestatario asciende a 27 cuotas mensuales, lo que indudablemente resulta un incumplimiento grave, reiterado y permanente de entidad más que suficiente para calificar tal conducta trasgresora de su obligación de carácter grave y muestra de ello es que la nueva Ley de Contratos de Créditos Inmobiliarios 5/2019,(para contratos de la misma clase que el ahora enjuiciado) fija como gravedad en el incumplimiento de la obligación del prestatario para producir por ley el vencimiento anticipado de la deuda, el número de 12 cuotas en la primera fase del préstamo (que es en la que nos encontramos) y un porcentaje de capital (3%) que al caso igualmente se cumple.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008, con relación al préstamo bancario, dice que: "En los contratos de préstamos concertados por entidades financieras, el plazo se establece en provecho de ambas partes, habida cuenta de que mediante las operaciones de esta naturaleza, aquellas compañías realizan una actividad mercantil, asimismo en favor del cliente, pues, a través de las mismas, puede alcanzar la adquisición de activos, principalmente de viviendas.

El artículo 1129 establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda, cuando no otorgue al acreedor la garantía a que estuviese comprometido, y cuando por actos propios hubieran disminuido las garantías establecidas o cuando por caso fortuito hubieran desaparecido, salvo que se hubieran sustituido por otras nuevas.

En verdad, estas normas del Código Civil poseen carácter dispositivo, que no impiden el vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, con base en lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil ." El fundamento del artículo 1129 del Código Civil es que no merece el deudor el derecho al plazo cuando está poniendo en riesgo el legitimo derecho del acreedor, pues si se otorgó el plazo, lo fue indudablemente con la expectativa sólida de que tal obligación se cumpliría, pues de no ser así, dada la propia naturaleza del contrato y relevancia de la cantidad prestada con el fin de adquirir un inmueble, no se hubiese concertado plazo para su amortización.

Sobre la aplicación del artículo 1129-1 del Código Civil cuando dice '.... cuando después de contraída la obligación resulte insolvente, salvo que garantice la deuda...', el requisito de que se 'garantice la deuda' se refiere a un momento posterior a la insolvencia no con anterioridad a ella, máxime cuando el ejercicio de la acción declarativa por el actor se entronca con la limitación del ejercicio de la ejecución hipotecaria por la aplicación de la legislación de consumo sobre las cláusulas contractuales, entre ellas la de vencimiento anticipado; siendo de reseñar que el Tribunal Supremo no ha excluido acudir al artículo 1129.1 del CC para deudas garantizadas de origen, en supuestos de insolvencia posterior. Y esto porque 'no es justo que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legitima prestación del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados', 'no exigiéndose una previa declaración formal de insolvencia o declaración de concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones' ( SSTS de 13 de junio de 1994 y 22 de noviembre de 1997 ).' El hecho de que el demandado no pueda cumplimentar los pagos en su momento, prolongado a lo largo de 27 meses, incrementados con posterioridad, es más que suficiente para justificar el estado de insolvencia en el sentido del artículo 2.2 Ley Concursal, como estado en el que se encuentra el deudor que no puede atender regularmente las obligaciones exigiblescomo el cese en el cumplimiento regular de las obligaciones exigibles que, como añaden las sentencias del Tribunal Supremo de 13/7/1994 y 22/11/1997, no requiere expresa declaración de concurso.

Procede ratificar la declaración de pérdida del plazo contractual ex artículo 1129 Código Civil.



QUINTO.- Siguiente punto de recurso es la indebida aplicación del artículo 1124 del Código Civil, que necesariamente debe ser rechazado dado que el fundamento legal para la decisión de la Juez y que traslada a su fallo no es tal precepto sino el artículo 1129 del Código Civil y ello con independencia de que efectivamente la demanda, además del artículo 1129 citado, igualmente basaba su pretensión en el artículo 1124 Código Civil.

Además, para dar contestación a los argumentos del recurrente expuestos bajo este motivo, la deuda reclamada por BBVA con motivo de la pérdida del plazo está documentada y verificada y por ende la misma no está indebidamente liquidada, más cuando se ha efectuado conforme a un pacto contractual.

Si consecuencia de la nulidad del pacto de asunción de gastos por el prestatario, la entidad demandante reconvenida debe reintegra un importe al Sr. Juan Enrique , ello no significa que la deuda por el préstamo hipotecario sea incorrecta, sino que su vez BBVA es deudora del Sr. Juan Enrique desde el momento en que se fija tal obligación de reembolso, con independencia de que por la vía de la compensación disminuya (en una exigua parte como con tino fija la sentencia) el importe adeudado por el préstamo.



SEXTO .-Entrando en la demanda reconvencional, que interesaba la declaración de varias cláusulas contractuales por ser abusivas y las consecuencias de restitución, la Sala vista la el contenido de la sentencia debe poner de manifiesto que el FD Quinto expresa que el pacto de interés de demora no puede ser abusivo por no ser reclamado y ser valido el pacto de liquidez de la deuda; el FD Sexto declara la nulidad del pacto de asunción de gastos y fija que BBVA ha de reintegrar al actor 478,9 euros (50% gasto de notaria y gestoría; todo el importe de registro, no así el del IAJD).

La Sala va a deslindar cada una de las cláusulas a que refiere la parte recurrente pues exige un tratamiento independiente 6.1. Pacto de asunción de gastos por el prestatario(cláusula quinta).

Resulta procedente declarar en el fallo de la sentencia la nulidad de la cláusula quinta de asunción de gastos, dada su omisión declarativa en la parte dispositiva, pues así se ha razonado en el FD Sexto de la sentencia recurrida y se condena en el fallo a reintegrar una cantidad por tal concepto, siendo obviamente una omisión tal declaración que bien pudo ser corregida vía artículo 214 de la Ley Enjuiciamiento Civil, pero que dada las atribuciones revisoras de esta Sala procede a corregir.

6.2. Pacto de interés de demora.(clausula sexta) Aun no habiendo sido objeto de petición por la parte demandante, el pacto sexto que fija un tipo de demora en 10 puntos a incrementar el tipo retributivo, resulta abusivo ex art 85-6 del TR-LGCDU y por ello debe ser declarado en esta sentencia.

Resulta doctrina consolidada del Tribunal Supremo para los préstamos con garantía hipotecaria suscritos entre profesionales y consumidores, en donde, además, la vivienda de estos constituye la garantía real, la doctrina de ser abusivo el interés de demora que supere en dos puntos el interés retributivo. Así ya lo motivó la sentencia de alto Tribunal de 18/2/2016 pero expresamente ha sido fallado en la sentencia de 3/6/2016 y amparado por la sentencia del TJUE de 7/8/2018, al superar en dos puntos el interés retributivo y por tanto en aplicación del artículo 85-6 del TR-LGDCU, debe ser declarado nulo y la consecuencia será la prosecución del interés retributivo, tal como ha fijado tal línea jurisprudencial del alto tribual amparada por el TJUE. Así el Tribunal Europeo, falla: "2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato." En consecuencia, aplicando tal doctrina el pacto conforme al artículo 85-6 del TR-LGDCU el tipo pactado resulta sanción desproporcionadamente alta en contra del consumidor y por consiguiente es cláusula abusiva y por tanto nula ( artículo 83 TR-LGDCU).

6.3. Pacto de vencimiento anticipado.(cláusula sexta bis) Efectivamente, un pacto como la cláusula sexta bis apartado d) resulta nulo por abusivo, al permitir a la entidad bancaria prestamista por contrato declarar el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota mensual por lo que conforme a los dictados del Tribunal Supremo de las sentencias 23/12/2015 y 11/9/2019 siguiendo los criterios del TJUE en sentencia de 14/3/2013, el mismo no gradúa ni la gravedad ni la proporcionalidad sobre la cantidad y tiempo del contrato de préstamo de larga duración y donde la garantía inmobiliaria es la vivienda del consumidor. Por ello, ex artículo 82 del TR-LGDCU, procede declarar su nulidad con independencia de que actualmente deja de tener virtualidad y deberá la entidad demandante someterse a los presupuestos del artículo 24 de la LCCI (5/2019 de 15 de marzo).

6.4. Pacto de liquidación (cláusula undécima) La sentencia del Juzgado Primera Instancia motiva expresamente su validez y rechaza sea cláusula abusiva en el FD Quinto de la sentencia recurrida que esta Sala acepta y reproduce en su integridad al transcribir la sentencia de esta Sección Séptima de 18/2/2019.

Para dar contestación al recurrente debe añadirse que los indicadores concretos sobre el denominado 'pacto de liquidez' están explicitados por el TJUE en la sentencia de 14/3/2014 como moduladores de su posible abusividad y son; a) Si la cláusula supone una excepción y en qué medida a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes; b) Medios procesales de que dispone la parte para acceder a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.

Aplicados los mismos debe precisarse: a) Dicho pacto es necesario para el cumplimiento de una exigencia legal conforme al artículo 572 y 573 de la Ley Enjuiciamiento Civil y la entidad prestamista debe por ley realizar un primer cálculo de la deuda impagada para poder tener acceso a la tutela judicial efectiva del proceso de ejecución, b) El pacto no exime a la entidad acreedora de la acreditación fehaciente de la corrección de la liquidación conforme a lo pactado (con la notificación previa al consumidor antes de acudir a la vía judicial).

c) Nada impide al ejecutado-consumidor en el proceso alegar la incorrección de la cantidad exigible alegando las razones por las que está disconforme con la liquidación operada de contrario y presentar otra liquidación de la deuda alternativa o proponer prueba para tal finalidad.

d) El Tribunal Supremo en sentencia de 16/12/2009 estableció la validez de tal pacto al ser un presupuesto procesal fijado por ley para acreditar uno de los requisitos procesales necesarios para despachar la ejecución.

Por último, indicar que la cuantía fijada en sentencia del importe de devolución a cargo de la reconvenida, no se incrementa por los conceptos acabados de exponer al no justificarse, pues no consta que Juan Enrique haya abonado interés de demora ni cuantifica tal cantidad a pesar de haberse traído al proceso el extracto de movimiento del préstamo. Dice el recurrente que ha abonado 'cuantiosas cantidades' lo que en modo alguno acredita y a su fácil alcance estaba dada tal expresión.

SÉPTIMO.- Respecto al pronunciamiento de las costas procesales de la instancia debe ratificarse la motivación del FD Octavo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, pues la estimación de la demanda es total.

Igualmente, la estimación de la reconvención es parcial.

Respecto a las costas de la alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace pronunciamiento impositivo de las costas procesales conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado Juan Enrique contra la sentencia de 13/5/2019 dictada por el Juzgado Primera Instancia 12 Valencia en proceso ordinario nº 477/2017, revocamos en parte dicha resolución y con estimación total de la demanda y estimación parcial de la reconvención; 1º)Ratificamos el primer pronunciamiento del fallo respecto a la estimación de la demanda.

2º)Estimamos en parte la demanda reconvencional y declaramos nulas por abusivas las cláusulas quinta (asunción de gastos) sexta (interés de demora) y sexta bis (vencimiento anticipado, apartado d), habidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha de 28/7/2005 modificado por escritura pública de 7/11/2008; debiendo reintegrar BBVA a Juan Enrique 478,9 euros con su compensación con la deuda ostentada frente a la entidad bancaria; ratificándose el pronunciamiento de costas.

3º)No se hace pronunciamiento impositivo de las costas de la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dieciochode febrero de dos mil veinte.