Sentencia CIVIL Nº 76/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 533/2020 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00076/2021

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33032 41 1 2019 0001122

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000533 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LAVIANA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000476 /2019

Recurrente: BBVA SA

Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Adoracion

Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ

Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO

RECURSO DE APELACION (LECN) 533/20

En OVIEDO, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 76/21

En el Rollo de apelación núm. 533/20, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 476/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Laviana siendo apelante BBVA S.A.demandado en primera instancia, representado por el Procurador Sr. MANUEL FOLE LOPEZ y asistido por el Letrada Sra. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ; como parte apelada DOÑA Adoracion, demandante en primera instancia, representada por el Procurador Sr. RAMON BLANCO GONZALEZ y asistido por el Letrado Sr. JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Laviana dictó Sentencia en fecha 30.09.20, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDOla demanda formulada por la representación procesal de Dª. Adoracion contra BBVA SA,

DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de las cláusulas relativas a la fijación del tipo de interés remuneratorio y a la que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras y una comisión sobre excedido en el límite del Contrato de Tarjeta A tu Ritmo BBVA, suscrito entre las partes (que consta como DOCUMENTO 4 de la demanda) teniéndolas por no puestas, dejando subsistente el resto del contrato. Y en consecuencia,

DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a:

1. A estar y pasar por dichas declaraciones;

2. A imputar el pago de todos los intereses y comisiones que se hubieran cobrado en virtud de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas a minorar la deuda y, en caso de resultar sobrante, devolverlo a la actora, cuantía a determinar en ejecución de Sentencia, con el interés legal desde la fecha en que se detrajeron dichas cantidades de la cuenta del cliente hasta su determinación. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16.02.21.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia rechazó la acción interpuesta al amparo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, por reputar que la TAE contractual del 18,89% no excedía de la media aplicada por el resto de las entidades de la competencia a las tarjetas de crédito rotativo o revolvente que en los últimos años rondaban el 20%; por el contrario estimó la acción de nulidad de la cláusula que fijaba el interés remuneratorio, por reputar que no constaba que el Banco hubiera entregado un ejemplar del condicionado general antes de la celebración del contrato y que en todo caso este no permitía conocer con sencillez la carga económica que asumía el consumidor si decidía adherirse a las condiciones predispuestas por el empresario, de manera que vulneraba los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y los artículos 80, 82 y 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios; hizo lo propio con las cláusulas que regulaban la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, y la de descubierto remitiéndose a la argumentación contenida en la sentencia de 4 de febrero de 2019 de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial.

Interpone recurso el Banco reproduciendo el alegato hecho en la instancia sobre el cumplimiento de los requisitos para la incorporación del condicionado general al contrato celebrado con la demandante y sobre la transparencia de sus cláusulas, significando que, en último caso, el mismo no podía subsistir sin la relativa al interés remuneratorio.

SEGUNDO.-Ciertamente la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, prevé en su artículo 5 que estas pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

Se trata del primer filtro de inclusión o incorporación, pues es obvio que solo puede consentirse válidamente aquello que ha sido conocido previamente y a tal fin la Ley se cuida de asegurar que el profesional o empresario que pretenda que el contrato se rija por las condiciones generales predispuestas facilite al cliente un ejemplar de dicho condicionado con la debida antelación para su estudio y aceptación o rechazo una vez debidamente informado.

Cumplido ese requisito, procede verificar si dicho condicionado cumple las reglas de legibilidad, claridad, concreción y sencillez a que alude el apartado quinto del precepto comentado, luego reiterado en sede de la normativa específica de consumo por el artículo 80 del R.D. Legislativo 1/2007, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Ese doble control opera también sobre la cláusula que fija el interés remuneratorio o precio del contrato por más que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 excluye el control de los precios respetando la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y las reglas de la competencia.

Ello es así porque, si bien el artículo 4.2 de dicho texto recuerda que el control judicial no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, sí es exigible que las cláusulas que definen esos extremos se redacten de manera clara y comprensible, de modo que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), pueda formarse una idea precisa de su contenido y efectos.

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en el artículo 5, conforme al cual la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez; por ello no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula, bien es verdad que no basta que simplemente satisfaga ese dintel, sino que será necesario que su lectura permita al pueda averiguar con facilidad y desde un principio tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'

Ello no obstante es oportuno advertir que como recuerda la precitada STS, con cita de precedentes '...la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida.... lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual'.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado el Banco no ha aportado a los autos el original del contrato celebrado con la demandante, sirviéndose esta última de una copia obtenida de su sistema informático que no incluye la firma manuscrita de esta última, ni tampoco indicación de que había sido firmado electrónicamente, acompañada de la certificación correspondiente emitida por la entidad de confianza designada de común acuerdo a tal fin.

Es más, el documento obrante en autos consigna una fecha que solo puede ser la de la emisión de la copia porque la demandante aportó un extracto de una liquidación mensual de fecha anterior evidenciando que el negocio ya estaba en funcionamiento en julio de 2019.

Ahora bien, aunque con vacilaciones, la demanda hace suyo el condicionado general litigioso porque de plantear que no hubiera sido incorporado al contrato por no habérsele facilitado un ejemplar del condicionado, o que no hubiera llegado a firmarlo, habría abortado sin más cualquier debate sobre la transparencia.

Es decir, por tal razón, y solo por esa razón, prescindiremos de ese preliminar para examinar sin más dilación si los particulares controvertidos son conforme a los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998 y al artículo 80 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

TERCERO.-La sentencia recurrida considera que 'si bien de la simple lectura de las estipulaciones relativas a los intereses remuneratorios, TAE y sistema de reembolso, consideradas aisladamente, podría llevar a concluir que, en sí mismas, las cláusulas son lingüística y gramaticalmente claras, ..., analizado en conjunto el contrato de la tarjeta de crédito, y la actuación de las partes, procede concluir que las citadas estipulaciones, ni eran claras, ni comprensibles, ni fueron conocidas por la adherente, ni ésta fue informada adecuadamente sobre su existencia, ni sobre el funcionamiento real de la tarjeta revolving, ni sobre la TAE aplicada, que no aparece concretada en ningún documento contractual entregado a la actora. No se acompañó de una explicación con ejemplos de la carga económica de la tarjeta, que permitiera comprender cabalmente el funcionamiento del contrato y sus consecuencias.'

Ciertamente el contrato de tarjeta 'A Tu Ritmo BBVA' contempla una pluralidad de variantes a elección del cliente, y por tanto cuando regula el interés remuneratorio toma en consideración todas ellas remitiendo al consumidor a la por él elegida; es verdad que esa técnica no favorece la rápida identificación del primer y principal componente del coste del crédito, pero en nuestra opinión tampoco difumina ni oscurece ese particular porque las condiciones económicas figuran en la primera página del contrato y por tanto difícilmente podrían haber resultado desapercibidas para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), ni tampoco impedido que el adherente pudiera formarse una idea precisa de su contenido y efectos.

Por otra parte, se constata que en sede de las condiciones específicas del contrato de tarjeta de crédito el predisponente incluye ejemplos prácticos del funcionamiento de la tarjeta según el uso que el cliente desee darle y por tanto este último no puede ignorar que cuando elige aplazar el pago queda obligado al pago de un interés nominal del 15%, que además es común para las alternativas de pago total a fin de mes y pago aplazado conforme a la cuota determinada por el cliente.

En conclusión podemos admitir que se trata de información compleja por razón de la materia, al menos para quienes solo tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no que el condicionado controvertido añada una complicación adicional innecesaria, o que oscurezca o difumine la información relevante a tal efecto, que es lo que procede sancionar en este control de transparencia, de manera que en este punto se estima el recurso.

CUARTO.-Ciertamente hemos indicado en aquellas ocasiones en que nos enfrentábamos a controversias similares que la normativa que regía las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente, por la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España num. 8/1990, de 7 de septiembre, pues la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio.

La normativa en cuestión reseña que 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente', añadiendo después que 'En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...'. '

Esas directrices son reproducidas en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone:

'1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente. Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado. En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados.

2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente...

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

Incide además sobre este particular la Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación cuando exige que la cláusula o condición general se haya pactado expresamente por las partes y, además, que la cláusula sea clara y precisa, para garantizar que el adherente conozca o al menos haya tenido oportunidad de conocer las condiciones generales en el momento de celebración del contrato y que éstas resulten lo suficientemente comprensibles, considerando tales cláusulas como incluidas en el contrato sólo cuando el adherente acepte su incorporación al mismo y éste sea firmado por todos los contratantes sin que haya duda sobre la aceptación de tales cláusulas por parte de los contratantes. Se excluyen en consecuencia todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, al exigirse que las comisiones nazcan del previo convenio o acuerdo expreso entre las partes y, además, desde el plano formal, con la exigencia de que el contenido de tal acuerdo ha de reunir los requisitos de claridad, precisión y transparencia para su correcta comprensión por la parte adherente.

De tal acervo normativo se puede extraer que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando el receptor del préstamo es un consumidor, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 10 bis exigía que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a lo productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la 'Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.'

Así pues reafirmaremos que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha.

El Banco defiende la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas invocando el principio de la autonomía de la voluntad, con lo cual desenfoca doblemente la perspectiva desde la que debe examinarse el asunto porque, como acabamos de precisar, la normativa tuitiva de los derechos de los consumidores y usuarios permite un control del contenido de las condiciones generales predispuestas por el empresario declarando nulas, entre otras, las cláusulas que impliquen 'la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 87.4)'.

Pues bien, este Tribunal había señalado reiteradamente que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a la de descubierto, de modo que vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 87.4; es más, si se entendiera que la comisión pretende remunerar el aviso o advertencia del Banco a su cliente por una involuntaria entrada en mora, la cláusula infringiría lo dispuesto en el segundo de los preceptos antes comentados por tratarse de un servicio no solicitado.

Esa tesis ha sido confirmada recientemente por la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 en la que, haciéndose eco de la del TJUE de 3 de octubre de 2019, se precisó que para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Ello es así porque cuando el contrato es celebrado con un consumidor el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, pero sí es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

Sin embargo la cláusula controvertida en aquel asunto y la que ahora nos ocupa prevén que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.'

Por todo ello se desestima este motivo del recurso.

QUINTO.-La STS de 13 de marzo de 2020 señala en relación a la comisión de descubierto o excedido lo que sigue: 'en cuanto a la comisión de descubierto o excedido en cuenta, es necesario comenzar analizando el contenido del servicio a que se refiere. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una 'facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas'. Es decir, tales pagos se cargan en la cuenta a pesar de que el saldo no sea suficiente.

Esta figura o servicio bancario constituye una operación de crédito que ya había sido reconocida como tal por la jurisprudencia y la legislación con anterioridad al inicio del periodo de tiempo a que se refieren los hechos de este litigio (años 2002-2016). La sentencia de esta sala núm. 682/1994, de 11 de julio , citando la anterior de 25 de noviembre de 1989, afirmó: 'en el contrato de cuenta corriente bancaria el límite cuantitativo de las órdenes de pago vine dado por la cifra del 'Haber' del cliente en el momento de la orden, y [...] cuando, de acuerdo con un práctica bancaria habitual, el Banco [...] permite libramientos de cheques por cuantía superior al expresado límite de la cuenta corriente respectiva, ello implica una concesión encubierta de crédito bajo la forma de descubiertos, de acuerdo con el artículo 4.º de la Orden 17 enero 1981, sobre 'liberalización de tipos de interés y dividendos bancarios y financiación a largo plazo' que dispone que 'los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en cuenta de crédito se considerarán operaciones de crédito a todos los efectos'.

Y por tal razón la citada sentencia consideró que al permitir la entidad de crédito descubiertos por encima del 'haber' de la cuenta corriente lo que hacía en realidad era 'conceder un crédito por dicho exceso'.

Este específico servicio bancario se encuentra no sólo reconocido jurisprudencialmente, sino también tipificado normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se refiere al mismo en su art. 4.1 en los siguientes términos: 'Se entiende que hay posibilidad de descubierto en aquel contrato de crédito explícito mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo en la cuenta a la vista del consumidor. [...]'

A continuación el mismo artículo, en su apartado 2, se refiere a la figura del 'descubierto tácito' definiéndolo como 'aquel descubierto aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo de la cuenta a la vista del consumidor o la posibilidad de descubierto convenida'.

Junto a dicha figura se encuentra otra próxima pero diferente cual es la del 'excedido tácito', que es, según el apartado 3 del mismo artículo, aquél 'excedido aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el límite pactado en la cuenta de crédito del consumidor'. Facilidad crediticia que, como señala el Banco de España, en una cuenta de crédito representa la cantidad por principal de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal.

La regulación de la concreta figura del 'descubierto tácito', que es la que ha genera la comisión en el presente litigio, se contiene específicamente en el art. 20 de la Ley 16/2011 , de contratos de crédito al consumo, del que, en lo que ahora interesa, resulta: (i) que entre la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor (en caso de 'descubierto tácito importante') figura la relativa a 'las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora aplicables' - art. 20.3, d) -; y (ii) que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero - art. 20.4 -. A su vez, para calcular la tasa anual equivalente se determinará el coste total del crédito para el consumidor, exceptuando los gastos que haya de pagar por el incumplimiento de sus obligaciones (art. 32.2 LCCC), coste total que incluye todos los gastos que supone para el consumidor, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos (art. 6, a).

Esta regulación es coherente con el art. 315 del Código de comercio que, tras referirse a la libre determinación del interés del préstamo, añade en su párrafo segundo que 'Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor'. Concepto amplio de retribución o contraprestación que igualmente se percibe en las previsiones que para los descubiertos tácitos en cuentas bancarias se incluyen en el art. 4.3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y en el punto 1.1.3 del anejo 4 de la Circular del Banco de España 5/2012, según los cuales las entidades que permitan descubiertos tácitos deberán publicar las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables (los cuales tendrán el carácter de máximos, sin perjuicio de los inferiores que se hayan fijado contractualmente).

De todo lo antes dicho, en lo que aquí resulta de interés, resulta que: (i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no se aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período.'

En el supuesto que nos ocupa la comisión de apertura por haber superado el límite del disponible pactado es coherente con dicha regulación, exceptuando el mínimo ; ello es así porque el control de abusividad de las clausulas contenidas en contratos celebrados con consumidores debe hacerse teniendo en cuenta su literalidad y el conjunto de circunstancias concurrentes en el contrato, pero haciendo abstracción del uso real que el predisponente haya hecho de la cláusula durante la vida del contrato; es así que la literalidad de la cláusula podría justificar el devengo de ese mínimo por un exceso de un solo céntimo y por tanto ese extremo incurre en la infracción denunciada.

Como quiera que el TJUE ha negado la posibilidad de discriminar aquellos aspectos de la cláusula abusiva que podrían conservarse, ello comportará que se declaré la nulidad de ese pacto y no exclusivamente del mínimo.

SEXTO.-De conformidad los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana en los autos de que este rollo dimana revocamos la expulsión del contrato de la cláusula reguladora del interés remuneratorio; confirmamos por el contrario la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones vencidas, y la de apertura sobre excedido de crédito sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias; devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días, recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/