Sentencia CIVIL Nº 76/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 47/2020 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA: 00076/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 47/2020

SENTENCIA

Núm. 76/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO

D. JORGE CID CARBALLO

En Santiago de Compostela, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000433/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Luis Manuel, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MÓNICA ADRIANA VIEITES LEÓN, asistido por el Abogado D. JOSÉ CARLOS PALMOU CIBEIRA, y como parte apelada, D. Jesús María, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA ELENA ARCOS ROMERO, asistido por el Abogado D. JULIO ISASI CASTRO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Luis Manuel contra D. Jesús María, con imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Luis Manuel se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día 18 de febrero de 2021.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se ajusten a lo que se expresará.

PRIMERO- Deben fijarse, en primer término, cuáles son las pretensiones de la parte actora susceptibles de análisis. En la demanda se plantea de forma principal una acción de cumplimiento del contrato de 18/1/12 (folio 13) y de su anexo II de 19/2/15 (folio 23), con condena al demandado al pago de las cláusulas penales previstas en ellos, y subsidiariamente se pide la resolución de tales contratos, con condena al pago de tales cláusulas -subsidiariamente en concepto de indemnización de daños y perjuicios- y la devolución del precio pagado por el demandante.

Al respecto la sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto, página 9 de la resolución, expresa que 'debemos señalar que tampoco procedería la estimación de una acción tendente al cumplimiento del contrato cuando la parte actora manifestó al demandado en mayo de 2017 vía burofax su voluntad de resolver el contrato y dirigió requerimiento a aquel a tal efecto en orden a la devolución del precio y el abono de daños y perjuicios (documento 5 de la demanda)'. Frente a este concreto fundamento jurídico sobre la inviabilidad de su pretensión principal el recurso de apelación de la parte demandante omite toda referencia o argumento, por lo que no discutiéndose de forma inteligible tal base de la desestimación de la pretensión principal, ha de mantenerse la inviabilidad de la pretensión de cumplimiento que se plantea judicialmente.

En todo caso, superando esta perspectiva formal-procesal, el criterio de la sentencia apelada se ajusta a derecho, pues como recogen las STS 431/2013 de 3 de julio y 513/2018 de 20 de septiembre " la jurisprudencia (...) ha venido interpretando el artículo 1124 en el sentido de entender que el mismo también permite un ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, siempre a reserva de que ésta, si es que no estuviera conforme, acuda a los Tribunales para negar el incumplimiento resolutorio o rechazar la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la relación contractual (...). De acuerdo con esa doctrina y tomando en consideración que el artículo 1124 reconoce al contratante perjudicado la facultad de 'escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación', hay que entender que ésta última tiene lugar, no cuando se produjo el incumplimiento, sino cuando aquel, tras optar por resolver la relación, lo comunica a la otra parte -con la que había perfeccionado un negocio jurídico bilateral-, mediante una declaración de naturaleza recepticia - sentencia 639/2012, de 7 de noviembre , entre otras- o, en su caso, mediante un acto concluyente con el mismo significado y eficacia -facta ex quibus voluntad concludi potest-. De tal forma que, en el presente caso, los compradores, haciendo uso de la convenida facultad de resolución del contrato en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el término convenido, resolvieron el contrato de compraventa antes de que el concurso fuera declarado. Cuestión distinta es que, ante la negativa de la vendedora, los compradores se vieran compelidos a solicitar la declaración judicial de resolución por incumplimiento, que presupone los efectos resolutorios de la denuncia extrajudicial de resolución realizada por los compradores, y lo que hace es declararlo así".

Igualmente la STS 29 de noviembre de 1989 expresa que " la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del precepto del párrafo segundo del artículo 1124, que si bien debe entenderse que el derecho de opción que concede este artículo cesa una vez hecha la elección entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, ya en vía judicial, ya fuera de ella ( STS 22 junio 1911 y 22 julio 1912 )".

En consecuencia, escogida por el contratante demandante la vía resolutoria como de forma inequívoca resulta de su requerimiento de 30/5/17 (documento 5 de la demanda), apto para producir la ineficacia del contrato -de ser judicialmente validado ante la oposición del otro contratante-, no puede el demandante pedir a continuación un cumplimiento por el que previamente no optó, siendo significativo que este 'ius variandi' solo se prevé legalmente en el art. 1124 CC para transitar de la petición de cumplimiento a la resolución, y no en caso contrario, y además solo en caso de imposibilidad, lo que refuerza la interpretación contraria a que esté sometida a los vaivenes de la voluntad del contratante una vez que ya ha decidido y exteriorizado qué pretende de la otra parte.

Cabe añadir que si en el previo requerimiento de 29/7/15 (documento 4 de la demanda) se hubiera exigido el cumplimiento -en realidad, se le requiere para 'negociar una nueva prórroga'- ello no empecería la opción posterior por la resolución ante la constatada imposibilidad de obtener extrajudicialmente tal cumplimiento del demandado, que nada ha hecho desde entonces para verificarlo, sino que por el contrario niega tal incumplimiento.

SEGUNDO- La base fáctica de la pretensión relativa a la resolución del contrato es el incumplimiento contractual que se imputa al demandado. Determinar en qué consiste exactamente tal pretendido incumplimiento para la parte actora, con independencia de que se demuestre o no, ha devenido cuestión discutida en el seno del proceso, cuando en realidad debería ser el presupuesto de todo debate, y ello es imputable a la deliberada falta de claridad con la que la parte actora ha decidido plantear esa parte esencial del objeto del proceso en su demanda.

Así, en ella todo lo que se expresa -fundamento quinto- para delimitar en qué consistió tal incumplimiento de la parte demandada es que 'llegado el 21 de abril de 2015, esto es 40 días después de la firma del anexo II de 19 de febrero de 2015, el software no fue entregado al demandante'.

Tras la contestación del demandado -que postuló que 'ha cumplido en todo momento con todas las obligaciones derivadas de la relación jurídica entablada con el comitente (actor), fruto de la cual fue desarrollado, instalado y puesto en funcionamiento por mi representado tanto la página web www.seegandpoker.com (del dominio exclusivo del actor) como el juego on linealojado en dicha página web 'SEEAGAND POKER'. Dicha página web y juego on linefueron mantenidos en todo momento en activo desde el mes de marzo de 2.013 hasta noviembre de 2.016' y que denunciaba que 'en ningún caso en la demanda se refiere en qué consistió el incumplimiento ni mucho menos qué efectos ha tenido el mismo o ha podido tener para el comitente'-, en la audiencia previa el demandante realizó alegaciones complementarias que dijo que estaban motivadas por las alegaciones del demandado sobre que en la demanda no se precisaba el pretendido incumplimiento, aludiendo a la falta de entrega del código fuente con las características pactadas, que se pactó que se entregase por email o por soporte físico, y que es distinto del software colgado en la página, la cual se encontraba en fase de prueba; a que aunque es de su titularidad tal dominio (la página), al no serlo los servidores, tales archivos no están en su poder; y a que no había un buen funcionamiento de la aplicación y las características del software no cumplían el contrato.

Ante las protestas de la parte demandada sobre que estas alegaciones excedían del ámbito de las aclaraciones complementarias, la juzgadora de instancia decidió tener por realizadas las mismas y que se valoraría la cuestión en sentencia.

En el fundamento cuarto de la misma se expresa que 'en la demanda se aludía de forma exclusiva a la falta de entrega del producto en su totalidad, sin referencia alguna a la entrega parcial del sistema o a la entrega del mismo con defectos' y se añadía que 'de forma extemporánea, en la audiencia previa al juicio la parte actora ha pretendido concretar y acotar el incumplimiento de la parte demandada a la falta de entrega del código base, aduciendo que se entregó una aplicación ejecutable en fase de pruebas y que si bien el dominio pertenecía al actor no sucedía lo mismo con el servidor, alegaciones estas a las que no se hacía referencia alguna en la demanda inicial (...) este posicionamiento tampoco resulta coherente con las afirmaciones vertidas en la demanda en cuanto a la falta de entrega del software (hechos tercero y quinto de la demanda), con referencia, por lo tanto, a un incumplimiento total y absoluto del contrato y no a un cumplimiento defectuoso'. Por ello, la sentencia ciñe la base examinable de la acción resolutoria al incumplimiento total y absoluto del contrato, a la falta de entrega del producto contratado que sin matización ni precisión alguna se acertó a exponer en la demanda, rechazando las ampliaciones o precisiones que se intentaron realizar en la audiencia previa.

Ante esta delimitación del objeto del debate en la sentencia -lo que es claramente incorrecto, pues tal precisión es uno de los contenidos ( arts. 426 y 428 LEC) de la audiencia previa, debiendo quedar delimitado el objeto litigioso en tal momento pues su configuración en ese último tramo de la fase de alegaciones es el parámetro de referencia de la ulterior fase de prueba y de la sentencia-, en el recurso se repite que el objeto fundamental del contrato, incumplido por el demandado, era, como se expresaba literalmente en el contrato de 2012 (cláusula tercera), un sistema de software que incluía 'todo el código ejecutable necesario para el correcto funcionamiento del sistema en un servidor propiedad de la EMPRESA CLIENTE mediante protocolo FTP, enviado vía mail o entregado en un soporte magnético físico', insistiéndose en el recurso en que el objeto esencial era la entrega de ese código ejecutable (también denominado código fuente, según el recurso), que según el recurso 'viene a ser el programa con toda la información necesaria para que el propietario, demandante, pueda hacer posteriores modificaciones o desarrollos del sistema' y que no se ha entregado 'ni vía mail ni en un soporte magnético físico', de forma que 'la falta de entrega del indicado código ejecutable viene a suponer el incumplimiento total del contrato', señalándose que 'en ningún caso puede considerarse como entrega que existencia una web en fase de pruebas, pues aunque mi mandante pudiese acceder a dicha web nunca podría conocer el contenido del código fuente del videojuego que contrato'.

En tal sentido, la prueba pericial practicada en esta segunda instancia ha constatado con total claridad que efectivamente ese código fuente -conjunto de instrucciones en lenguaje inteligible que permiten el funcionamiento de la aplicación- es el objeto básico, esencial, de este y de todo contrato análogo relativo a aplicaciones informáticas.

Con tal base, y partiendo de las posibilidades que legalmente concede el art. 426 1 y 2 LEC para realizar alegaciones complementarias o aclararlas, ha de estimarse que la inexpresiva -y equivocada, en tanto es presupuesto del pleno ejercicio del derecho de defensa de la parte demandada e incluso de una decisión adecuada del proceso- delimitación del fundamento de la acción resolutoria en la demanda, se ha de complementar o precisar en el caso con las alegaciones formuladas en la audiencia previa para definir cuál era ese incumplimiento, cifrado en la falta de entrega del código fuente al demandante, y ello no supone una alteración sustancial de los términos del debate, pues efectivamente tal entrega del código ejecutable forma parte del contenido contractual y de su novación que son el sustento de la demanda y se ajusta a ello la somera dicción 'el software no fue entregado' de la demanda, lo que hace que esta concreción del pretendido incumplimiento -en particular, atendida la relevancia de tal objeto en ese ámbito técnico- no aparezca como inesperada o materialmente impeditiva de la defensa de la parte demandada.

Por otra parte, es cierto que tanto en la audiencia previa como en el propio recurso se realizan alusiones a otras facetas del incumplimiento -como se expresó, en la audiencia previa se dijo que no había un buen funcionamiento de la aplicación y las características del software no cumplían el contrato, y se dice en la apelación que 'la adversa no ha acreditado que dicha web y el software cumpliese con todos los requisitos establecidos en el contrato y especialmente con lo dispuesto la novación de 19 de febrero de 2015'- pero tales afirmaciones relativas a la web aparecen como meramente complementarias o secundarias, son (de nuevo) de una inaceptable vaguedad -nada se pretende precisar sobre qué exigencias contractuales o de funcionamiento cumplía o dejaban de cumplir- y exceden del ámbito delimitado en la demanda que nada decía sobre esa cuestión.

TERCERO- A- Sin perjuicio de lo anterior, se ejercita junto a la acción resolutoria una acción dirigida a exigir el pago de los importes resultantes de las cláusulas penales previstas en el contrato inicial y en su novación de 2015.

En la cláusula cuarta del contrato se establecía que 'cualquier retraso de la EMPRESA SUMINISTRADORA en la fecha de entrega del sistema acordada dará derecho a la exigencia de una penalización económica a pagar por la EMPRESA SUMINISTRADORA a el (sic) CLIENTE de 20,00 Euros por día (...)' y en el anexo II, tras fijar la 'temporización de la mejora propuesta', de 40 días desde su firma (el 19 de febrero de 2015), se establecía que 'en el caso de incumplimiento de dicha temporización y retraso de la entrega final del proyecto se abonará al cliente 6.000 € a mayores de la penalización por día fijadas en el contrato anterior'.

B- Estamos, con nitidez, ante una cláusula penal cuyo presupuesto es, como se dice expresamente, la falta de cumplimiento del nuevo plazo pactado, de la 'temporización' a la que el demandado se comprometía. No se trata de una cláusula penal que se ajuste al presupuesto del art. 1152 CC. y que cumpla la función de cuantificar, de forma convencional y sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, la consecuencia económica de la falta de cumplimiento de lo pactado, sino que fija la penalización para un concreto incumplimiento como es la falta de respeto del plazo fijado para el cumplimiento pleno del contrato, siendo ello plenamente coherente con su dicción ('incumplimiento de dicha temporización y retraso').

Además, desde una interpretación conjunta o sistemática que atienda al iter contractual previo ( arts. 1.282 y 1.285 CC.) se aprecia que tras haberse pactado el cumplimiento en mayo de 2012 de los trabajos contratados en enero, años después, en febrero de 2015, se pacta el día 6 -documento 3 de la demanda- una renuncia del demandado a tres cuartas partes del precio acordado 'como compensación por el retraso ocasionado por mi parte en la entrega del SISTEMA DE SOFTWARE ONLINE POKER SEEAGAND', y dos semanas después se suscribe el anexo II, que bajo la dicción 'finalización proyecto Seeagand Poker' expone los 'antecedentes, mejoras y compromisos de finalización del proyecto SEEAGAND POKER', describe que 'el proyecto se encuentra en la fase final del desarrollo pero se encuentran han detectado algunas deficiencias de rendimiento así como la complejidad a la hora de las correcciones', y ello se traduce en lo que se llama 'mejora', consistente en 'modificar la aplicación cliente utilizando la herramienta de INTEL XDK, esta herramienta encapsula la aplicación en un sólo paquete denominada aplicación híbrida', previéndose también actuaciones 'por la parte del servidor' y 'adicionalmente a las mejoras anteriormente descritas se implementaran nuevas características' que en el documento se precisan.

Es decir, con total nitidez se obtiene en primer término la conclusión de que los trabajos contratados en 2012 no estaban finalizados en 2015, pues no se deduce en absoluto que el anexo II sea una adición a algo ya finalizado, sino una forma de finalizarlo a través de cambios técnicos y funcionalidades y prestaciones adicionales no previstas en el contrato inicial.

Y en segundo término, aparece como sumamente expresivo que pese a que estos trabajos a los que se comprometió el demandado en 2015 suponían indiscutiblemente una mejora respecto de lo pactado, la realización de un trabajo adicional al inicialmente previsto, no se pactaba ningún tipo de remuneración por estas tareas añadidas, sino que por el contrario se aceptaban habiendo asumido la pérdida de las tres cuartas partes del precio inicial a causa de la -indiscutible-demora en el cumplimiento del contrato de 2012, lo que da pleno sentido a que esta finalización pronta y puntual de la ejecución de un camino contractual iniciado mucho tiempo antes apareciera como un factor trascendente para las partes y que justificaba que se estableciera una nueva penalización ligada al cumplimiento del nuevo compromiso temporal y se resaltara la vigencia de la cláusula moratoria ya prevista en el contrato inicial.

C- Los anteriores argumentos permiten dar respuesta -por otra parte- a una línea argumental de la parte demandada que fue asumida por la sentencia apelada, dando particular relevancia a la expresión plasmada en la declaración -unilateral, por otra parte- de renuncia parcial al precio contractual realizada por el demandado el día 6 de febrero, en la que figura que 'una vex (sic) finalizado y entregado, renuncio al cobro (...)', pues es absurdo entender que en esa fecha estaba 'finalizado y entregado' lo que dos semanas después se reconocía que estaba 'en la fase final' y cuyo estado determinaba que se adoptaran los 'compromisos de finalización' que allí se preveían.

Todo ello al margen de que esta interpretación coherente de los documentos contractuales se ha visto corroborada plenamente por la prueba practicada en segunda instancia, como se expresará.

D- Lo expresado también permite rechazar la interpretación que postula la parte demandada respecto de la penalización pactada en la novación modificativa de 19/2/15, pretendiéndose que la renuncia al cobro de la mayor parte de la remuneración y la supuesta ejecución plena del contrato de 2012 determinarían que 'la penalización por día fijada en el contrato anterior' expresada en esa cláusula de 'compromiso y penalización' haya de estimarse sin efecto. No ofrece duda que la penalización a la que se refiere la novación es la prevista en la cláusula cuarta del contrato inicial, antes transcrita, y no tiene sentido que se haga tal referencia expresa a la misma si -como se pretende- la reducción de la contraprestación correspondiente al demandado hubiera liquidado definitivamente toda deuda por retraso.

E- Como consecuencia de lo expresado, exista o no un incumplimiento apto para justificar la resolución del contrato -con la recíproca devolución de prestaciones que le es inherente-, la cláusula penal que fija una sanción por retraso en el incumplimiento es exigible por el contratante favorecido por la misma.

Al efecto debe mencionarse la doctrina jurisprudencial reiterada ( STS 23 de junio de 2020 nº 341/2020, que invoca las sentencias 325/2019 de 6 de junio y 57/2020 de 28 enero) según la cual " cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido". Esta misma doctrina se contiene en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014 y 21 de abril de 2014.

Por ello, pactada la cláusula para un determinado incumplimiento -el retraso, la falta de respeto del nuevo margen temporal previsto en la novación-, siendo inequívocamente evitar más retardos la razón de la conminación al obligado que la misma significa, no ha lugar a ponderar, a efectos de la aplicación de tal cláusula y de las dos penalizaciones que establece, si el incumplimiento era o no el que pudiera justificar la resolución -en los términos en que se ha fijado finalmente por el demandante- o si se ha producido un grado mayor o menor de cumplimiento que pueda determinar que tales penalizaciones se gradúen con arreglo a tales parámetros. No cabe, en suma, su moderación en atención al cumplimiento parcial que pudiera haberse producido.

Cabe añadir que también una interpretación sistemática de la novación lleva a tal conclusión, pues la modificación contractual prevista en el anexo II tenía como presupuesto que una porción importante y no irrelevante del trabajo contratado ya estaba realizado, por lo que no tiene sentido que el nuevo pacto se tenga que poner en relación con esta verificación parcial del encargo.

CUARTO- La sentencia de instancia no permitió la práctica de la prueba pericial instada por la parte actora y, ante la ausencia casi completa de aportación probatoria de otro signo de ambas partes respecto del trabajo efectivamente realizado, resolvió el litigio desde una perspectiva absolutamente formal, basada en la aludida posición de la parte actora sobre el objeto del litigio, en la distribución de la carga de la ausencia -prácticamente total- de prueba y en las manifestaciones obrantes en los documentos contractuales.

Se cuenta en esta sede de apelación con tal prueba pericial, siendo relevante que -como se expone en el informe y se explicó en la comparecencia del perito en la vista- él no pudo acceder a la página web www.seegandpoker.com, cuya realización por el demandado constituía el objeto del contrato, al no estar activa en la actualidad. Los materiales de los que hubo de partir para realizar su informe fueron las evidencias halladas en el sitio web (www.web.archive.org), que muestra el estado de aquel sitio web en momentos determinados del tiempo, es decir, una imagen estática pero no la aplicación real, de modo que no se puede comprobar su funcionalidad de modo interactivo, destacando también el informe en sus conclusiones que 'en cuanto al resto de funcionalidades que se solicitaban (previstas en el anexo II, sí se encuentran indicios de desarrollo' de las que se especificaban, pero 'debido a la inexistencia de un entorno de pruebas, estas consideraciones no pueden verificarse, ya que no puede probarse su correcto funcionamiento'.

Igualmente dispuso el perito de los archivos existentes en un ordenador portátil del demandante, en la ubicación 'UsersseeagandpokerDesktopSeeagand Poker', señalándose en el informe y precisándose en sus aclaraciones que realizó las comprobaciones sobre la fecha de esos archivos y las posibilidades de borrado y modificación, para estimar que la última fecha de modificación de los archivos relevantes para este peritaje era de 17/04/2015, y destacando en su comparecencia la coherencia entre los datos obtenibles de este ordenador y lo que pudo hallar en el referido sitio web, lo que le permitió obtener la conclusión de la fiabilidad razonable de tales archivos del equipo del demandante, aunque no era posible asegurar que lo examinado sea el resultado final del trabajo del demandado.

De lo expuesto resulta que, pese a que la página web www.seegandpoker.com cuya realización se contrató efectivamente existió y fue realizada por el demandado y que la misma alojaba la aplicación informática de juego de poker on linecontratada, la desaparición de aquélla en la actualidad impide que pueda comprobarse si efectivamente tal aplicación permitía o no, y en qué grado, el desarrollo del juego que era el objeto contractual y -como se expresa en las conclusiones del informe- comprobar el funcionamiento de las aplicaciones para Android, Windows y la (posible) publicación en Facebook y de otras funcionalidades (sistema de retos, conexión con métodos de pago y compra de fichas, uso de moneda real) de todas las cuales sí hay constancia de su realización, pues ni con los archivos del ordenador del demandante ni con las copias existentes en el sitio web (www.web.archive.org) es posible verificarlo, y esta indeterminación es plenamente imputable al demandante en virtud del criterio de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217.7 LEC. La página contratada existió y fueron las decisiones que llevaron a su desaparición las que impiden la comprobación pericial de si permitía o no desarrollar el juego, habiéndose podido fácilmente por el demandante -prueba preconstituida- haber evitado tal amputación del material probatorio, sin perjuicio de lo que resulte de otros aspectos concretos del informe.

Por otra parte, la parte demandada ha seguido también la estrategia de pretender invocar en su provecho la ausencia de datos sobre el trabajo realizado y no ha aportado ni el más mínimo detalle sobre qué hizo exactamente o dejó de hacer en cumplimiento del contrato y de su anexo II. No hay motivo para discrepar de que el modo técnico de realización del trabajo (en servidores ajenos) impedía que el demandado tuviera a su alcance la aportación por sí mismo del resultado de su labor -a ello se refirió el testimonio solicitado-, y tampoco parece que pueda reprochársele la falta de aportación de copias de este trabajo, cuya tenencia aparece cuando menos como jurídicamente discutible, pero es impensable que el demandado no supiera, exactamente o con gran precisión, qué fue lo que hizo y, pese a tal conocimiento -se reitera- nunca a lo largo del proceso, ni siquiera a través del cauce pericial abierto en esta segunda instancia, ha realizado alegaciones específicas ni prueba que permitan vislumbrar con una mínima concreción qué sostiene exactamente que llegó a hacer, y, en particular, que hubiera hecho algo más que lo que el perito pudo constatar a través de los materiales antes referidos, por lo que ante tal pasividad alegatoria y probatoria no hay motivo para entender que hizo más cosas que las que el perito pudo corroborar, con independencia de la incertidumbre sobre su operatividad, antes referida.

QUINTO- El resultado de tal prueba técnica es el siguiente, en lo que consideramos de relevancia:

A- No hay base suficiente para estimar producido el incumplimiento que según la tesis de la parte actora fundamentaría la resolución contractual pretendida.

La tesis del demandante es que no recibió el código fuente o código ejecutable que constituye el núcleo esencial del encargo, siendo su línea argumental principal -en la audiencia previa y en la fase de prueba- que el hecho de que existieran la aplicaciónon lineen la página web de su titularidad -con independencia de su operatividad o funcionalidad, que niega- u otras aplicaciones de desarrollo para dispositivos no permitían al contratante acceder a ese código fuente, al no ser posible obtenerlo a través de archivos ejecutables. En tal sentido se orientan los cinco primeros puntos planteados al perito, puramente teóricos y sin alusiones concretas al concreto extremo relevante (si el demandante tenía en su poder los archivos que constituían el código fuente), sin perjuicio de que en la respuesta al punto 4 se concrete que 'en la aplicación empaquetada en el fichero APK no se encuentra disponible el código fuente (...)', como corroboración de la respuesta negativa a la pregunta teórica sobre si el código fuente se puede entregar mediante aplicaciones.

Cuando se da respuesta a los cinco restantes puntos, ya relativos al 'cumplimiento de funcionalidades' por el concreto trabajo realizado, se refiere expresamente que se informa 'tras examinar tanto el código fuente obtenido como evidencia (...) y la aplicación mediante los contenidos almacenados en web.archive.org', lo que concuerda con la referencia en las 'consideraciones previas' del informe a que en el equipo del demandante 'todavía se disponía de acceso a parte del código fuente de la aplicación', ubicado en el punto concreto del software del equipo antes referido, reiterándose en las conclusiones que 'entre las evidencias localizadas, se encontraron los archivos que permitirían la construcción de la base de datos de la aplicación, y en teoría el código fuente de desarrollo (...)' y concretándose que 'el código fuente para la gestión de las mesas y torneos es previo al Anexo II del contrato'.

Es decir que el demandado, con estos datos, sí tenía en su poder al menos parte del código fuente. El informe pericial constata que partes del mismo relativas a aspectos previstos en el anexo II no fueron halladas (sistema de monitorización de jugadores y detección de IPS, aplicación para IOS) y en la vista se precisó que en el ordenador no estaba el código completo o final; e igualmente constató que 'no se cumplía con la compatibilidad XHTML 1.1 + CSS 2.0' que constituía una de las exigencias específicas del objeto contractual definido en el anexo I del contrato de 2012, pero no es esto lo que la parte demandante ha querido configurar como presupuesto fáctico de su acción resolutoria, siendo significativo en todo caso que una vez intentada la indagación en la vista sobre la magnitud relativa del trabajo que se pudo comprobar respecto del contratado, el perito dijera no ser capaz técnicamente de ponderar ante qué grado de cumplimiento o incumplimiento nos hallábamos, pero considerando el volumen relativo de trabajo realizado como 'importante' o 'bastante grande', por lo que tampoco desde esta perspectiva de la relevancia del cumplimiento -que, se reitera, no es la que la parte actora ha querido plantear- existiría certidumbre sobre la seriedad o gravedad del incumplimiento del que habría certeza que pudiera habilitar la acción resolutoria.

B- Estos mismos datos evidencian la certidumbre de que cuando venció el plazo pactado en la novación contractual de 2015 el demandado no había realizado la tarea encomendada.

La parte demandada ha invocado que respecto de lo pactado en el contrato inicial y en la novación de 2015 existieron modificaciones y variaciones introducidas a iniciativa de la propiedad, lo que obstaría a la aplicación de las penalizaciones previstas.

Es evidente que el efecto de las hipotéticas anteriores a la novación, sobre el precio contractual o sobre los plazos de ejecución, quedaba comprendido en los pactos de febrero de 2015 sobre renuncia a parte del precio y temporización de la finalización del proyecto antes referidos.

Examinando la contestación y el recurso se aprecia que se aducen, como base fáctica de esta alteración sobrevenida del objeto del contrato 'a) mejoras en el juego que se le iban planteando al comitente a medida que se desarrollaban las mejoras pactadas en el documento de fecha 19 de febrero de 2.015 (y distintas de las pactadas en este documento), b) creación de asociación para los usuarios del campeonato y c) creación de determinados campeonatos entre usuarios' (hecho 4º-4 de la contestación). Nada de ello se ha comprobado en el informe pericial y no se ha articulado ninguna otra prueba dirigida a demostrarlo.

SEXTO- El resultado de esta prueba es que no se reúne el presupuesto de aplicación de la pretensión resolutoria -y de devolución del precio pagado-, pero sí el correspondiente a las penalizaciones pactadas en la cláusula específica de tal novación de 2015.

La parte demandada, sucintamente pero de forma suficientemente inteligible, aduce en el hecho sexto, apartado d, que se pretende una aplicación de la cláusula penal 'absolutamente desproporcionada en relación al objeto del contrato y a la equivalencia de las prestaciones', reiterándose en la contestación y en la oposición al recurso la visión restrictiva con que la misma ha de ser interpretada.

Ello implica, por una parte, que las alegaciones del recurso de incongrencia 'extrapetita' de la sentencia por haber analizado la proporcionalidad de la cláusula penal o su ilicitud por generadora de enriquecimiento injusto deben ser rechazadas pues, aun cuando fuera de forma somera, tal argumentación sí había sido introducida en el litigio.

Y en cuanto a la aceptabilidad jurídica de introducir estos factores ponderativos -ligados al equilibrio de la economía contractual y, a la postre, a la proscripción del abuso de derecho- nos hemos de referir a la doctrina establecida en las STS 126/2017 de 24 de febrero y 325/2019 de 6 de junio, que expone que " es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC )".

Partiendo de este criterio; de la caracterización de la cláusula, según antes se refirió, interpretada en el contexto en que se produjo; del importe final al que quedó reducida la remuneración del demandado; de la ausencia total de indicios sobre qué perjuicios pudieron irrogarse a la parte actora por este incumplimiento -en lo que resulta relevante la imposibilidad de constatar la funcionalidad real del juego, más allá de que el mismo, constatadamente, estuviera incompleto-; que existió una intimación del acreedor -antes referida- dos meses después del contrato, sin respuesta del obligado; y de que consta en el informe pericial como última fecha de modificaciones de los archivos del código fuente la de 17/4/2015, coincidente prácticamente con la prevista para la entrega de lo contratado en la novación, estima esta sección -y se remite a la ponderación que para idéntica cláusula, incluida años después por el demandante en otro contrato celebrado con el mismo objeto y con análogo conflictivo desenlace, realizó esta sala en otro litigio, como refiere la sentencia ahora recurrida- que es rechazable por generar un enriquecimiento injustificado la aplicación de la penalización diaria a partir de la fecha de vencimiento del plazo contractual que la novación de 2015 incorpora, cuando no consta que existieran más allá del vencimiento del plazo intentos de cumplir tardíamente lo pactado y resultaba más que previsible que no se iban a seguir dedicando esfuerzos a un proyecto evidentemente ruinoso y cuando es nítida la desmesura absoluta entre las prestaciones contratadas, el valor atribuible al objeto del contrato, y lo que el demandante pretende con tal cláusula, que deviene en máquina generadora de dinero -por eso pide el cumplimiento contractual, contradiciendo sus propios actos- que lleva a un plano secundario la realidad del contrato, lo que no puede ser respaldado.

Sí que, por el contrario, -y desde la perspectiva intrínsecamente restrictiva con la que han de ejercitarse estas facultades judiciales de modificación de lo pactado- ha de estimarse que las circunstancias que determinaron la suscripción de la cláusula en la novación, con una previsión específica de penalización sancionadora del concreto incumplimiento consistente en la falta de finalización de la ejecución del contrato en el plazo previsto, hacen que la penalización de 6.000 euros - pactada después de la reducción del precio y con conciencia de ello- ha de estimarse aplicable y ha de ser abonada por el demandado, no procediendo alterar este resultado de la autonomía de las partes.

SÉPTIMO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento, por lo que no procede su imposición en ninguna de las dos instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Manuel, se revoca parcialmente la sentencia de 27/11/19 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago dictada en el juicio ordinario nº 433/17, de forma que definitivamente se condena al demandado a abonar al demandante la suma de 6.000 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda, desestimándose el resto de pretensiones, sin que se haga imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.