Sentencia CIVIL Nº 76/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 372/2020 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0055175

Recurso de Apelación 372/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 399/2019

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

APELADO:D. Higinio

PROCURADOR D. ARANZAZU ESTRADA YAÑEZ

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

En Madrid, a tres de febrero de dos mil veintiuno.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 399/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, en los que aparecen como parte apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador D. CECILIO CASTILLO GONZALEZ y defendida por la Letrada Dña. SOFIA PEREZ ALVAREZ y como parte apelada D. Higinio representado por la Procuradora Dña. ARANZAZU ESTRADA YAÑEZ y defendido por el Letrado D. ADRIAN REBOLLO REDONDO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/01/2020

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/01/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Estrada Yañez en nombre y representación de D. Higinio, en su condición de heredero de D. Justo y Dña. Miriam contra Bankia SA y en su mérito declaro la resolución del contrato se suscripción de 486 participaciones preferentes Serie II 2009 , con Num.de Orden NUM000 por importe de 48.600 euros de fecha 22 de mayo de 2009 y condeno a Bankia SA a indemnizar en la cantidad de 48.600 euros más intereses legales desde la fecha de la inversión, debiendo la parte demandante devolver los intereses percibidos más los intereses legales d desde que se percibieron y los títulos producto del canje obligatorio. Con expresa condena en costas a Bankia SA'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Higinio y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos de la sentencia que ha sido apelada que deben sustituirse por los que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.Don Higinio, como heredero de sus padres don Justo y doña Miriam, presentó demanda contra BANKIA S.A., solicitando que se condenase a la sociedad anónima BANKIA, como empresa de que presta servicios de inversión, a la indemnización de los daños y perjuicios causados por incumplimiento de las obligaciones legales de información, lealtad y diligencia con ocasión de la suscripción con fecha 22 de mayo de 2009 de la orden de compra de 486 participaciones preferentes serie II de 2009, por un valor de 48.600 euros, que en el año 2013 fueron obligatoriamente canjeadas por acciones de BANKIA. La pérdida patrimonial sufrida debe quedar determinada por la diferencia entre el precio de adquisición de los valores, esto es 48.600 euros, y los intereses abonados a la parte demandante como rentabilidad de los activos y el valor de mercado que tengan, en el momento de la firmeza de la sentencia, las acciones de BANKIA resultantes del canje, más los intereses legales.

Subsidiariamente, reclamando la misma cantidad y sustentando su petición en los mismos motivos, ejercito la acción de resolución del contrato de adquisición de particiones preferentes por incumplimiento contractual, en aplicación del artículo 1124 del CC.

En su demanda afirma que sus padres, clientes durante toda su vida de Caja Madrid y carentes de conocimientos financieros, fueron aconsejados por los empleados de la demandada para la contratación de las participaciones preferentes, que es un producto complejo y de alto riesgo, cuando simplemente pretendían invertir en unos depósitos seguros.

Caja Madrid incumplió claramente sus obligaciones puesto que llevo a su padres a contratar un producto distinto del que deseaban y no dio ningún tipo de información (ni genérica ni específica) con antelación suficiente a la parte actora que permitiera que comprendiera y asimilara las características del producto que finalmente llegaron a contratar.

SEGUNDO.La sentencia de instancia, tras considerar que no se había dado la información exigible para que los clientes pudieran comprender el alcance y significado del producto de inversión, estimo la acción subsidiaria ejercitada por el actor, declarando la resolución del contrato de suscripción de 486 participaciones preferentes Serie II/2009 de fecha 22 de mayo de 2009 por un importe de 48.600 euros, condenando a BANKIA a indemnizar en la cantidad abonada para la suscripción de las participaciones preferentes con los intereses legales desde la fecha de la inversión, debiendo la parte demandante devolver los cupones o intereses percibidos, también con los correspondientes intereses desde la fecha del pago, y los títulos productos del canje obligatorio.

Con los siguientes párrafos podemos resumir los motivos por lo que la juzgadora de instancia ha considerado que la entidad demandada había incumplido los deberes de diligencia, lealtad e información que le corresponden como empresa que presta servicios de inversión.

En definitiva, y conforme a lo anteriormente expuesto se indica que 'en el supuesto que nos ocupa en modo alguno consta que, ni de forma documental ni verbalmente, se haya proporcionado una información a los demandantes sobre el producto que se les ofrecía, que reúna las exigencias legales toda vez que no consta el tríptico informativo firmado por lo que no ha quedado acreditado ni siquiera que se le entregara. Ninguna prueba se ha evacuado a instancia de la parte demandada de la que pueda conocerse como se comercializó el producto. No consta en autos si la entidad verificó la capacidad de comprensión del producto, lo que puede derivarse de las preguntas del test de conveniencia dada la edad de los clientes y cual era su formación profesional

La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes'

TERCERO.- Contra la referida sentencia se presentó por la entidad de crédito el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que se alegaron los siguientes motivos para conseguir que fuera revocada la sentencia.

1.- Inexistencia de incumplimiento contractual de BANKIA. Improcedencia de otorgar la indemnización de daños y perjuicios solicitada conforme al artículo 1.101 del Código Civil. Para que pueda tener éxito la acción ejercitada el incumplimiento contractual imputado debe ser posterior a la prestación del consentimiento.

Debe considerarse que existe fraude procesal si se ejercita una acción de indemnización basada en el incumplimiento de deberes precontractuales de información por parte de BANKIA después que la acción de nulidad por vicios del consentimiento, basada por tanto en iguales presupuestos fácticos, estuviera caducada.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de julio de 2017 explico que 'un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los artículos 1265, 1266 y 1301 C.C., pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del artículo 1124 del CC, dado que el incumplimiento por su propia naturaleza deber venir referido a la ejecución del contrato' lo que necesariamente se debe producir con posterioridad a la celebración del contrato, mientras que la falta de información se habría producido con anterioridad.

Por tanto, el incumplimiento contractual imputado, para que sea susceptible de indemnización conforme al artículo 1101 del Código Civil, debe ser posterior a la celebración del contrato, no previo o simultáneo a la prestación del consentimiento. La propia naturaleza de la acción que se ejercita requiere la existencia de un incumplimiento del contenido del contrato que sea posterior al momento de su celebración.

Al margen de estas consideraciones también debe denunciarse que no se expresa debidamente en la demanda la existencia del nexo causal necesario entre el pretendido incumplimiento y el daño causado del que se pretende resarcirse.

II Falta de legitimación ad causam en relación al vicio de consentimiento aducido de contrario en la contratación del producto respecto de las participaciones adquiridas por don Justo y doña Miriam.

El actor no fue partícipe de la relación jurídica inicial, que es la operación que se está cuestionando en la demanda. La parte actora alega falta de la necesaria información sobre el producto contratado, pero no existe prueba alguna sobre la materia ya que no debe olvidarse que los padres, que tuvieron durante largo tiempo capacidad para hacerlo nunca manifestaron que hubiera concurrido un error o algún tipo de irregularidad en la contratación del producto financiero.

III Análisis del perfil del cliente. Se nos presenta al demandante como un absoluto desconocedor del mundo financiero, que 'desconocía la naturaleza del producto y que no pretendía asumir riesgos de tales proporciones' y que firmó a firmar el producto asesorado por el banco bajo la confianza de que se trataba de un producto seguro. Estos hechos, aparte de ser inciertos, constituirían en su caso una falta inexcusable de diligencia.

Del examen del test de conveniencia se puede deducir que el mismo conocía las características y riesgos del producto, el funcionamiento de los mercados financieros, reconociendo haber invertido en acciones de renta variable o derivados negociables en los últimos doce meses.

Como se acredita con los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda las preferentes no son los únicos productos de riesgo que se habían suscrito con la entidad demandada.

CUARTO.El primer tema que nos corresponde analizar es si es adecuada la acciones ejercitadas para amparar la pretensión de la parte actora, ya que BANKIA defiende que no puede tener éxito la misma pues, como viene afirmando el Tribunal Supremo en una doctrina consolidada, los incumplimientos que pudieran dar lugar a resarcir a la parte actora de los perjuicios sufridos deben ser posteriores a la prestación del consentimiento, a la celebración y perfección del contrato. Por tanto, respecto a los incumplimientos en materia de información y diligencia que se hayan producido con anterioridad o a la hora de suscribir contratos referidos a productos de inversión solamente pueden ejercitarse la acción de nulidad por vicios del consentimiento.

Debe tenerse presente que la actora ejercita dos acciones diferentes, con carácter subsidiario, la primera, sustentada en el artículo 1101 del Código Civil una acción de indemnización para resarcirse de los daños provocados al cliente por la contratación del producto participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 debido al incumplimiento contractual de las obligaciones de diligencia lealtad e información y una segunda, sustentada en el artículo 1124 del CC, de resolución del contrato de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 por incumplimiento de obligaciones esenciales, debiendo las partes restituirse lo percibido con ocasión de la celebración del contrato. La sentencia de instancia, acoge esta última acción, resolución contractual, sin examinar la primera.

Un estudio de la doctrina jurisprudencial sobre la materia no nos lleva al camino pretendido por BANKIA, pues la misma, aunque rechaza que, en función de los hechos alegados por la actora, se pueda ejercitar la acción resolutoria del contrato que es la que ha acogido la sentencia de instancia, permite que tenga éxito, cuando se acrediten las condiciones necesarias, la acción de indemnización por incumplimiento contractual.

Una de las últimas sentencia del Tribunal Supremo que recoge esta doctrina es la de 12 de junio de 2019 que expone que 'La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación fue resuelta por la sentencia 172/2018, de 23 de marzo , que declaró que, si el incumplimiento de los deberes de información no puede fundar una acción resolutoria, tampoco puede servir de fundamento a una excepción de contrato no cumplido.

2.- Tal pronunciamiento tuvo su antecedente en las sentencias 479/2016, de 13 de julio y 491/2017, de 13 de septiembre (pleno), cuya doctrina ha sido reiterada en ulteriores sentencias (verbigracia, 172/2018, de 23 de marzo , y 62/2019, de 31 de enero ), que establecieron que, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual en lo referido a la relación de asesoramiento, pero no dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento

La sentencia de 30 de septiembre de 2016 expone que '4.- En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio, en el presente caso es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del producto estructurado'.

Abundando en la materia la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 afirma que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión y que el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento o a una acción de indemnización, por incumplimiento contractual, de los daños provocados al cliente por la contratación del producto.

En concreto en su fundamento de derecho tercero de la citada sentencia que sirve de base para justificar la condena a la sociedad demandada se indica que ' Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.....

2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

Por tanto, aunque resulta evidente que debemos revocar la decisión contenida en la sentencia de instancia al haber estimado la acción de resolución del contrato en base al artículo 1.124 del CC, debemos entrar a analizar la primera de las acciones ejercitadas que debe ser admitida si se acredita el incumplimiento de las obligaciones que incumben a las empresas que prestan servicios de inversión y el daño ocasionado a la parte actora por tal motivo.

QUINTO.- Debemos recordar que don Higinio, en su condición de heredero de sus padres, interpuso demanda solicitando, con carácter principal, que se declare la responsabilidad, en base a lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil, de la entidad demandada al haber sido negligente en sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en las operaciones que finalmente realizaron sus padres creyendo que se trataba de un producto de buena rentabilidad y carente de riesgo y todo ello bajo el consejo de los empleados de la sucursal de la que era cliente desde hacía muchos años los padres fallecidos y en la que tenía depositada una gran confianza, sin que fuera informado de las características y naturaleza del producto contratado.

En primer lugar debemos recordar que BANKIA aunque no duda que el actor ostente la legitimación 'ad processum', ya que es la titular de los valores objeto de la litis, niega que ostente 'legitimación ad causam' en cuanto no fue partícipe de la relación inicial, que es la relación que se está cuestionando en la demanda. La parte actora alega la falta de información en unos terceros, sus padres, quienes, habiendo tenido tiempo suficiente, nunca manifestaron que concurriese algún tipo de error o incumplimiento en la contratación de las participaciones preferentes.

Creemos que se está confundiendo la legitimación 'ad causam', que tampoco puede ser objeto de serio debate, recordemos que el actor es el único heredero testamentario de sus padres, con la dificultad que pueda tener el heredero en acreditar los hechos sobre los que sustenta su demanda.

Tras la lectura de los artículos 1257, 661 y 669 del C. Civil, debemos considerar que el heredero está legitimado, 'ad causam', para el ejercicio de esta acción, pues sucede al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. De ello se infiere que el actor ostenta la propiedad exclusiva de los títulos que adquirió de sus padres y ello con todos los derechos y obligaciones derivados de la relación jurídica, entendiendo que también se incluyen las acciones de impugnación y reclamación de daños y perjuicios que se hubieran generado con motivo de la adquisición de las participaciones preferentes

Cuestión distinta será determinar si el actor, al no haber intervenido en la contratación de la participaciones preferentes ni en su desenvolvimiento, podrá justificar el incumplimiento de las obligaciones sobre las que se sustenta la demanda, lo que será analizado en un posterior fundamento de derecho .

SEXTO.-Por tanto con carácter prioritario para decidir sobre la acción ejercitada, debemos determinar el conocimiento que tenían los padres en materia financiera, su perfil inversor y características de las obligaciones preferentes.

En el momento de celebrar el contrato los padres contaban con 80 y 79 años de edad, falleciendo el padre, que fue el único al que se le practicó el test de conveniencia, en el año 2012 antes de que se produjera el canje obligatorio de las participaciones por acciones y se conocieran los perjuicios reales que se habían ocasionado con la adquisición de las participaciones.

No podemos aceptar que los padres tuvieran conocimiento del producto de inveresión, pues del test de conveniencia, que se firmó el mismo día en que suscribieron las participaciones preferentes en dos ocasiones lo que da idea de que se firmaban los documentos de forma mecanizada y sin prestar atención a su contenido, no podemos deducir que los padres tuvieran grandes conocimientos financieros y del examen del extracto de la cuenta solo podemos afirmar que en los años 1999, 2000 y 2006 hicieron operaciones con fondos de inversión pero no sabemos en que condiciones se hizo la inversión y que riesgos tenían tales operaciones. Simplemente podemos concluir que los padres eran unos clientes minoristas que merecen la máxima protección que concede la ley.

Recordemos que la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de nov de 2016 expresa ' Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.

Antes de continuar adelante estimamos adecuado recoger las características de las participaciones preferentes que fueron contratadas.

En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación. De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad.

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento.

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez.

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito 'deudora' cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad.

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'

SEPTIMO.-Debemos entrar a continuación en analizar si BANKIA cumplió con las obligaciones que le imponía la Ley de Mercado de Valores, pues es una materia imprescindible para el éxito o fracaso de la acción principal ejercitada por el actor.

A)-Calificación del cliente y realización de test de conveniencia o de idoneidad.

La Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores(en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso BANKIA calificó a los padres del actor como minoristas, por lo que los actores gozaban del máximo nivel de protección que concede la ley.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar. A tal efecto es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014, que, aunque no analizaba un supuesto de participaciones preferentes sino un swap,resulta de gran interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.......

Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica pueda serles recomendada......

Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

En este caso, pues las participaciones preferentes en aquel momento no eran un producto conocido por la inmensa mayoría de la gente y del que no se dio publicidad, lo que nos conduce necesariamente a entender que BANKIA no operaba como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, sino que debió hacer una recomendación personalizada a los padres del hoy demandante.

En este caso debería haberse realizado el test de idoneidad, pero la parte apelante ha considerado cumplida su obligación con el test de conveniencia aportado como documento nº 1 (folios 148 a 151) con el escrito de contestación a la demanda.

El test de conveniencia, que por duplicado se realizó a don Justo y no a su mujer, contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) 'Si', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Resulta muy dudoso que el señor Justo, que fue la única persona que firmó el test, por duplicado, y que no conocemos que tuviera estudios financieros, conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

B) Deber de diligencia y trasparencia. Por otra parte el artículo 79 de la referida Ley indica que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Es muy dudoso que podamos aceptar que BANKIA cumpliese con esta obligación cuando condujo a los padres del actor a que invirtiesen una parte importante de sus ahorros en un producto de evidente riesgo, como hemos explicado con anterioridad.

C) Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley en el que el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes'.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A estos efectos debemos tener presente que la sentencia del T.S. de 16 de noviembre de 2016 expresa que ' En las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , hemos afirmado que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

No puede aceptarse la tesis de la Audiencia, cuando considera que no hay obligación de informar sobre el riesgo de pérdida total de la inversión por la insolvencia del emisor, pues en este caso el producto no estaba garantizado por un tercero. La normativa del mercado de valores exige justamente una información adecuada sobre el riesgo de pérdida total de la inversión ( art. 64.2.a del Real Decreto 217/2008 ) y de todo lo relativo a las garantías del producto (art. 64.5 del Reglamento), lo que incluye también la información sobre la ausencia de tales garantías'.

En primer lugar debemos indica que la entidad demandada no ha hecho alusión alguna sobre el modo en que se llevó a cabo la contratación del producto, ni sobre los tratos verbales previos ni sobre los empleados que atendieron a los clientes durante esta operación, por lo que los documentos que fueron suscritos con ocasión de la suscripción de las obligaciones preferentes se presentan como imprescindibles para resolver este litigio. Examinemos los que se han aportado al procedimiento.

En primer lugar se aporta la orden de suscripción por canje de 486 participaciones preferentes de fecha 25-6-20009, que está firmada por los padres del actor, por un valor de 48.600 euros. En la misma no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos y características de este producto.

También se acompañan unos documentos referidos a la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión (folios 46 a 51 y 154 a 165 ) firmados por los padres el mismo día 22 de mayo de 2009, que los califican como clientes minoristas; se trata de un documento complejo, largo y difícil de comprender para unas personas ajenas a los temas financieros pero que tampoco nos ofrece especial interés para el objeto de este procedimiento.

Por último se aporta, por duplicado, el test de conveniencia, al que antes también nos referimos y que tiene fecha de 22 de mayo de 2009, que fue practicado exclusivamente a don Justo y un documento con el nombre de 'instrumento financiero/servicio de inversión. P PREFCAJA MADRID 09', firmado solo por el padre en el que se manifiesta que han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de la negociación, rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. Obviamente la firma de ese documento no acredita el conocimiento del producto de inversión.

Por último diremos que no se ha aportado el denominado tríptico o 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes', en el que se explican las características esenciales y los riesgos de las participaciones preferentes y que resulta imprescindible para que el cliente, con las oportunas explicaciones del personal de la entidad bancaria que conozca la materia, puede comprender el producto contratado.

Por tanto, debemos apreciar la existencia de graves incumplimientos en relación con la normativa de la Ley del Mercado de Valores.

OCTAVO.- Aunque es cierto que en este caso los clientes que suscribió las participaciones preferentes han fallecido y no podemos contar con su testimonio, no podemos ignorar que no se ha presentado ninguna prueba por parte de BANKIA S.A., a quien corresponde acreditar que informó debidamente al cliente de las características y riesgos de las participaciones, sobre el cumplimiento de tal deber.

De los tratos previos y de la información que recibiera el padre del actor de los empleados de la sucursal con los que contrató estas participaciones nada se ha indicado en el escrito de contestación a la demanda, sin que se haya solicitado la práctica de prueba testifical con alguno de los mismos.

Reconocemos la dificultad que tienen unos herederos de acreditar el incumplimiento por parte de BANKIA de sus obligaciones cuando no estuvieron presentes, pero tal dificultad se dulcifica en este caso pues no se ha aportado ningún elemento que nos permita pensar que los difuntos recibieron cualquier tipo de explicación sobre las condiciones de este producto complejo y de evidente riesgo, tal como hemos indicado anteriormente al detallar sus características.

Se ha invocado por la parte apelante que debería resultar determinante para resolver este litigio conocer que los padres que fueron los que contrataron el producto no habían ejercitado ninguna acción después de que en año 2013 sobrevino la crisis de BANKIA y todos los inversores pudieron comprobar los efectos negativos de esta operación. No podemos estar de acuerdo con tales afirmaciones ya que el padre, que fue el único que firmó los documentos con los que defiende la parte apelante que obtuvo conocimiento del producto de inversión, falleció en el mes de julio de 2012 y parece evidente que no puede deducirse ninguna conclusión de la actitud de la madre, fallecida en marzo de 2018, persona de avanzada edad y que no firmó ningún documento del que se pudiera deducir que tuviera conocimiento sobre las participaciones preferentes.

En consecuencia,Bankia debía haber informado en términos claros y precisos, y con suficiente antelación a la contratación, no solo de la naturaleza compleja y de riesgo del producto ofertado, incluido el concreto riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor.

Finalmente no podemos dejar de recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 indica que la carga de la prueba sobre estos hechos recae sobre BANKIA pues ' la existencia de estos especiales deberes de información conlleva para la empresa que presta los servicios de inversión el deber de acreditar su cumplimiento cuando es negado por los clientes para justificar la contratación bajo error vicio, provocado por el defecto de información. De tal forma que si el tribunal de instancia entiende que en el pleito no hay prueba que justifique que la información suministrada por el banco era suficiente para cumplir con las reseñadas exigencias, las consecuencias negativas de esta falta de acreditación no pueden repercutir sobre el cliente sino sobre el banco, que era quien venía obligado a cumplir con estos deberes de información'.

NOVENO.- Acreditados los graves incumplimientos de BANKIA con ocasión de la contratación de este producto de inversión solo nos resta analizar si existe relación de causalidad entre aquellos incumplimientos y el perjuicio sufrido por el actor, pérdida económica de la inversión realizada por los causantes, considerando que la misma es evidente pues no resulta difícil afirmar que unas personas de avanzada edad, recordemos que el padre y la madre tenían 80 y 79 años respectivamente cuando se hizo la operación, no iban a arriesgar gran parte de sus ahorros en un producto de altísimo riesgo, complejo y de carácter perpetuo.

A efectos de la aplicación del artículo 576 de la LEC, debemos establecer que los intereses se devengaran desde la fecha de la primera instancia, pues BANKIA S.A. ya había sido condenada, a pagar a la parte actora en unos términos semejantes a los que acordaremos en la parte dispositiva de esta sentencia.

DECIMO.- No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC), mientras que las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, deben correr a cargo de la entidad BANKIA S.A. ( artículo 394 de la LEC).

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la sociedad anónima BANKIA, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don José Cecilio Castillo González, contra la sentencia dictada el día 27 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid en los autos de juicio ordinario registrados con el número 399/2019, con los siguientes pronunciamientos:

Revocamos la sentencia en cuanto declara la resolución del contrato de suscripción de 486 participaciones preferentes de la serie II/2009 de fecha 22 de mayo de 2009.

Declaramos que BANKIA S.A., como empresa que presta servicios de inversión, ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información con ocasión de la suscripción de la participaciones preferentes y es responsable de los daños y perjuicios sufridos por la parte actora, debiendo abonar a la parte actora la suma de 48.600 euros, de la que se descontarán el importe de los cupones o intereses recibidos por la parte actora como rentabilidad de los activos y el valor del marcado que tengan las acciones de BANKIA en el momento de alcanzar firmeza la sentencia. La cantidad resultante devengará los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Se imponen las costas procesales de la primera instancia a BANKIA S.A., sin hacer pronunciamiento expreso sobre las generadas en esta segunda instancia.

La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección 14 Audiencia Provincial de Madrid, abierta con el número 2649 , en la entidad Banco Santander, Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, deberán indicarse los datos siguientes: ' IBAN ES55- 00493569-9200-0500-1274', cuenta general o 'buzón' del Banco Santander, y como 'Concepto' deberá reseñar la cuenta deesta Sección 14, para este asunto concreto: ' 2649-0000-12-0372-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.