Sentencia CIVIL Nº 76/2021, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 104/2021 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA, MELILLA

Modelo: N10250

EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:952698926/27 Fax:952698932

Correo electrónico:audiencia.S7.melilla@justicia.es

Equipo/usuario: MRR

N.I.G.52001 41 1 2020 0001720

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000389 /2020

Recurrente: Alfonso

Procurador: CRISTINA PILAR COBREROS RICO

Abogado: MONICA TREJO GUTIERREZ

Recurrido: Alicia

Procurador: CONCEPCION SUAREZ MORAN

Abogado: Mª LETICIA SANCHEZ TORREBLANCA

SENTENCIA 76/21

D. FEDERICO MORALES GONZALEZ

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL TORRES SEGURA

Dª ALICIA RUIZ ORTIZ

MAGISTRADOS

En MELILLA, a 21 DE Diciembre de 2021

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos de Divorcio Contencioso nº 389/2020 procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 104/2021, en los que aparece como parte apelante, Alfonso representado por el Procurador de los tribunales, Sra OBREROS RICO, asistido por el Abogado DOÑA MONICA TREJO GUTIERRZ, y como parte apelada, DOÑA Alicia, representada por el Procurador de los Tribunales SRA. SUAREZ MORÁN, , siendo el Magistrado Ponente la Ilma. Sra..D Alicia Ruiz Ortiz.

Antecedentes

PR IMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000se dictó sentencia con fecha 21 de Septiembre de 2021 en el procedimiento al margen indicado.

SE GUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '

1.- D. Alfonso deberá contribuir, en concepto de pensión alimenticiapara su hijo mayor de edad, Cristobal, nacido el día NUM000 de 2000, con la suma de TRESCIENTOS SETENTA EUROS MENSUALES (370 €),cantidad revisable anualmente conforme a la evolución que experimente el I.P.C., que se ingresará en la cuenta corriente que designe DÑA. Alicia dentro de los primeros cinco días de cada mes, resultando exigible esta obligación desde la fecha de interposición de la demanda (21/09/20). Si se hubieran abonado por el obligado cantidades por este concepto desde aquella fecha, se compensarán, quedando el beneficio en favor del hijo como liberalidad, resultando exigible la diferencia cuando no hubiera alcanzado dicha cantidad.

Es ta obligación quedará condicionada a que exista un aprovechamiento académico razonable por parte de Cristobal, para lo cual, no solo se requiere pasar de curso, sino además apruebe todas o casi todas las asignaturas, pudiendo instarse, en caso contrario, la modificación de medidas para su extinción.

Ad emás, se impone a Cristobal y a la beneficiaria de la pensión (la madre), que remita al padre para su control, las calificaciones que vaya obteniendo Alfonso en cada cuatrimestre. El incumplimiento reiterado de esta obligación dará lugar al mismo derecho previsto en el párrafo anterior.

D. Alfonso de berá contribuir igualmente al 50% de los gastos extraordinarios de su hijo mayor de edad. Por gastos extraordinarios se entienden los que no son gastos periódicos o previsibles, y que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisible, respondiendo a ello con carácter general los odontológicos y tratamiento bucodentales, incluidas las ortodoncias, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia y rehabilitación con prescripción facultativa, óptica (todo ello en lo no cubierto por la Seguridad Social o seguro médico privado), clases de apoyo por deficiente rendimiento académico, no tiendo tal carácter los de educación (matrículas o inscripciones), transporte, libros, vestido, ocio, etc.

2.- D. Alfonso deberá abonar, en concepto de pensión compensatoriaen favor de DÑA. Alicia, la suma de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200 €), durante un periodo de 5 años,cantidad revisable anualmente conforme a la evolución que experimente el I.P.C., que se ingresará en la cuenta corriente que designe DÑA. Alicia dentro de los primeros cinco días de cada mes, resultando exigible desde la fecha de la presente resolución.

3.- Se atribuye a DÑA. Alicia y al hijo común Cristobal, el uso y disfrute del domicilio familiarsito en

CALLE000 nº NUM001, Portal NUM001, NUM002, de Melilla, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio.

4.- Se desestima la petición efectuada por DÑA. Alicia consistente en el pago por D. Alfonso de la cuota hipotecaria sobre la citada vivienda, debiendo ser afrontado por mitad.

Ello se entiende sin perjuicio de que si, por imposibilidad o por cualquiera otra circunstancia, se afrontare su pago por uno solo, se generaría un débito a incluir en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad conyugal.',ello además de acordar la disolución del vínculo matrimonial por causa de divorcio.

TE RCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por el ya nombrado recurrente y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.

CU ARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló para Deliberación, Votación y Fallo el día 21-12-2021, la que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda declarando la disolución por divorcio del matrimonio, aprobando las medidas definitivas especificadas en el AH 1º de la presente resolución, abonando cada parte las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, dada la estimación parcial de la demanda interpuesta.

Contra dicha resolución se alza la representación de DON Alfonso, interesando la revocación de la sentencia de instancia acordando no haber lugar al establecimiento de pensión alimenticia para el hijo mayor de edad Benito, asimismo acordando no haber lugar a la concesión de pensión compensatoria a favor de la ex esposa por inexistencia de desequilibrio económico alguno y, subsidiariamente y para el caso de establecerse se fije limitación temporal de 2 años y se condicione a que si la esposa trabajara durante ese periodo el Sr. Alfonso no tenga obligación de abonar dicha pensión durante el periodo que ella trabaje debiendo comunicarlo la Sra. Alicia al Sr. Alfonso convenientemente, por último solicita la atribución del uso y disfrute del que fuera el domicilio familiar por periodos anuales y alternos una vez se haya liquidado la sociedad de gananciales, y en cuanto al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda (suscrito por ambos contendientes) IBI seguro de hogar se acuerde en tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales ambos harán frene a la obligación de abono al 50 % de dichos gastos, y ello mediante ingreso en la cuenta común contra la que se giran los recibos, con condena en costas para la apelada; fundando el recurso en el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia.

Frente a dicho recurso se doña Alicia, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que mencionaban y que se da por reproducida, solicitando se desestime íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO. Alegado como único motivo del recuso por el apelante la errónea valoración e interpretación de la prueba en cuanto a la concurrencia de los requisitos previstos en los artículos 93, 97, 146, 152, 96 del Código Civil, cuya apreciación y concurrencia ha estimado concurre el Juzgador de instancia en los términos expuestos, entrando en la cuestión de fondo objeto de debate es de sustancial importancia destacar desde la perspectiva definida por el demandado apelante que, evidentemente, el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un'novum iudicium'. Y ello, posibilitando que pueda ser sustituida dicha valoración en el supuesto de error en el juez a quo bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y en base a tales pautas cabe dar contestación en conjunto a los diversos motivos que son alegados por la apelante en contra del fallo judicial.

TE RCERO.- Impugna el apelante en primer lugar el pronunciamiento correspondiente a la concesión al hijo mayor de edad Alfonso de pensión alimenticia por importe de 370 euros, y ello por cuanto que no concurren los requisitos para su concesión, encontrándose el hijo incurso en causa de extinción de pensión alimenticia al amparo del artículo 152.3º y pfo 5º del C y de otro, en cuanto a su cuantía y duración, a tenor del fallo contenido en la sentencia impugnada, atacando la imprecisión del fallo en cuanto a la duración de la pensión alimenticia y la generalidad de las condiciones que han de concurrir para que la misma persista y en último lugar la remisión del Sr. Alfonso a un procedimiento de modificación de medidas de no concurrir las condiciones expuestas.

As í, la sentencia recurrida en relación a la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad estableciendo la misma , disponía: 1.- D. Alfonso deberá contribuir, en concepto de pensión alimenticiapara su hijo mayor de edad, Cristobal, nacido el día NUM000 de 2000, con la suma de TRESCIENTOS SETENTA EUROS MENSUALES (370 €),cantidad revisable anualmente conforme a la evolución que experimente el I.P.C., que se ingresará en la cuenta corriente que designe DÑA. Alicia dentro de los primeros cinco días de cada mes, resultando exigible esta obligación desde la fecha de interposición de la demanda (21/09/20). Si se hubieran abonado por el obligado cantidades por este concepto desde aquella fecha, se compensarán, quedando el beneficio en favor del hijo como liberalidad, resultando exigible la diferencia cuando no hubiera alcanzado dicha cantidad.

Esta obligación quedará condicionada a que exista un aprovechamiento académico razonable por parte de Cristobal, para lo cual, no solo se requiere pasar de curso, sino además apruebe todas o casi todas las asignaturas, pudiendo instarse, en caso contrario, la modificación de medidas para su extinción.

Además, se impone a Cristobal y a la beneficiaria de la pensión (la madre), que remita al padre para su control, las calificaciones que vaya obteniendo Alfonso en cada cuatrimestre. El incumplimiento reiterado de esta obligación dará lugar al mismo derecho previsto en el párrafo anterior.

D. Alfonso deberá contribuir igualmente al 50% de los gastos extraordinarios de su hijo mayor de edad. Por gastos extraordinarios se entienden los que no son gastos periódicos o previsibles, y que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisible, respondiendo a ello con carácter general los odontológicos y tratamiento bucodentales, incluidas las ortodoncias, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia y rehabilitación con prescripción facultativa, óptica (todo ello en lo no cubierto por la Seguridad Social o seguro médico privado), clases de apoyo por deficiente rendimiento académico, no tiendo tal carácter los de educación (matrículas o inscripciones), transporte, libros, vestido, ocio, etc.'.

El TS en sentencia de 21-9-2016 recopilando la Jurisprudencia aplicable sobre la materia, sostiene que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que «por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional».

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre .

2.-La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata.

Esta sentencia pone el acento en la diligencia de la hija en su formación para poder acceder a un empleo, y, sin embargo, la sentencia 603/2015, de 28 octubre , niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre.

En el presente caso, consta acreditado que la convivencia 8(si bien ello fue entendido por el demandado como un periodo de tiempo de reflexión y no como una separación de hecho) de los contendientes se produjo en Julio de 2019(admisión de hechos, rlato de hechos de la demanda) y que el hijo Cristobal, nacido el NUM000/2000 (21 años), superó 1º de la ESO en el año académico 2012/2013; 2º de la ESO la desarrolló en los años académicos 2014/2015, 2015/2016, y 2016/2017, no llegando a superar cuatro asignaturas; se matriculó en 3º de la ESO en el curso académico 2016/2017, no superando ninguna de las asignaturas, y no presentándose a la convocatoria extraordinaria (documental incorporada a los Autos de Divorcio 389/2020)

En el año 2017/2018 cursó un ciclo de formación profesional básica en el IES Enrique Nieto. En el año académico 2019/2020 se matricula en 3º de Educación Secundaria para Personas Adultas (ESPA), no incorporándose a la primera semana del segundo cuatrimestre, por lo que su plaza es adjudicada a lista de espera. De la misma forma, en el año académico 2020/2021 no se incorpora en la primera semana de dicho cuatrimestre, por lo que su plaza se asigna igualmente a lista de espera (Oficio cumplimentado por el Centro de Educación de Personas Adultas 'Carmen Conde de Abellán' e IES 'Virgen de la Victoria', Ac. 70, 74, y 137 del expediente digital).

Del mismo modo, no consta el mismo registrado en el Sistema de Información de los Servicios Públicos de Empleo (SEPE) (Ac. 132).

Cristobal se volvió a matricular en el segundo cuatrimestre del curso 2020/2021 en 3ª ESPAD en el IES Leopoldo Queipo (documental acompañada en la vista). En su declaración en calidad de testigo manifestó que ahora se ha matricula en 4º de ESPAD (aunque esa circunstancia no la justifica), manifestando que él sepa, no le ha quedado ninguna asignatura, pero que no ha podido ir al Instituto y no ha podido acceder informáticamente a la plataforma digital porque no dispone de la clave personal, y que tampoco se ha dado de alta en el SEPE porque es consciente de que no tiene estudios, manifestando expresamente su deseo de seguir estudiando (testifical en el acto de la vista oral).

Señala el apelante que la desidia del alimentista determinaría la no fijación de pensión alimenticia, por cuanto que desde hace 6 años, el mismo ha hecho omisión total de voluntad de formarse y procurarse un futuro laboral adecuado y por tanto no puede imponerse esa carga al progenitor, afirmándose además que, la sentencia yerra en cuanto a la motivación del apelante para solicitar que no se fije pensión alimenticia alguna al hijo en cuestión.

Pues bien, en primer lugar, y pese a lo manifestado por el apelante, no es cierto que la falta de formación académica o profesional del hijo en cuestión sea únicamente achacable al mismo, pues tal y como dice el padre la falta de aprovechamiento académico o de seguimiento de curso de formación viene produciéndose desde hace 6 años, por tanto desde que el citado hijo era menor de edad y existía la convivencia conyugal plena (sin crisis matrimonial alguna) y por tanto el citado hijo estaba bajo la patria potestad del apelante, pero es que además de lo anterior, no sólo ello es así, sino que el hijo conviven con la madre en el que fuera el domicilio familiar, madre que carece de ingresos propios, y ello por encontrarse en la actualidad como demandante de empleo, sin que, hasta la presentación del escrito de contestación a la demandada el hijo haya recibido oferta alguna por el padre de convivir con él y proceder por tanto, éste a dar el pago de los alimentos en la segunda de las formas previstas en el artículo 142 en conexión con el artículo 146 del CC. Además de ello, la motivación del recurrente para negar la prestación alimenticia es la expresada en la sentencia impugnada (a tenor de la grabación de la vista oral), y por último, no es cierto que la sentencia fije la pensión alimenticia como indefinida, sino que la limita en su duración al cuatrimestre correspondiente donde deberán ser remitidas las calificaciones por la mare con quien convive el hijo mayor de edad, a fin de que se acredite el correspondiente aprovechamiento académico.

Y ello , por cuanto que si bien es cierto la falta de dicho aprovechamiento académico, no puede olvidarse que , tal y como señala la SAP de Málaga secc 6ª de fecha 28-9-2011 y de fecha 25-5-2011, no se trata de examinar si concurre un supuesto de extinción alimenticia , sino de si procede la fijación de la pensión alimenticia en los términos previstos en el artículo 93 del CC, y, a tenor del presente caso, el hijo es dependiente económicamente de la madre, convive con ella y además los recursos y capacidad económica de la demandante apelada son precarios, pues se encuentra dada de alta como demandante de empleo, siendo así que de no fijar pensión de alimentos se condenaría al menor a un más que probable acceso imposible al mercado laboral, o, en todo caso, a un trabajo precario propio de la economía sumergida, apreciando el Juzgador de Instancia la necesidad derivada de los deberes parentales del artículo 154 del CC, en conexión con el artículo 93 y 146 del citado cuerpo legal de retrasar la ausencia de pensión alimenticia, pero limitando su establecimiento al efectivo rendimiento académico o formativo profesional del beneficiario, esto es el hijo mayor de edad, a modo de fomento para el citado hijo y de estímulo de la necesidad de procurarse un futuro laboral adecuado, y ello atendida su corta edad, y la situación económica global de difícil acceso al mundo laboral en caso de no estar debidamente formado.

Ello no obstante, y desestimando la petición del apelante de no fijación de pensión alimenticia para el hijo Cristobal, ha de precisarse el pronunciamiento contenido en la sentencia en cuanto a la especificación de lo que deba entenderse por adecuado rendimiento y en cuanto a la extinción automática de la pensión alimenticia de no cumplirse los mismos.

Así, y en cuanto al concepto de 'aprovechamiento académico razonable', mencionado en la sentencia, esta Sala, considera proporcionado, atendiendo el historial académico del hijo, la edad de éste así como el resto de prueba valorada en la instancia, (que es acogida por esta Sala, dado que las conclusiones vertidas distan mucho de un juicio ilógico o irrazonable, presupuesto necesario para su modificación o sustitución), la Sala resuelve que debe completarse dichofallo en el sentido de especificar que el 'aprovechamiento académico razonable' concurrirá cuando se acredite por el hijo haber superado al menos el 80 % de las asignaturas cursadas, y ello junto con el resto de requisitos establecidos en la resolución apelada, requisitos que de no constar debidamente acreditados, supondrán la extinción automática de la pensión alimenticia establecida, si necesidad de remitir al padre alimentante a un nuevo proceso de modificación de medidas,y ello acogiéndose la doctrina jurisprudencial existente en cuanto al carácter automático de la extensión.

Por último, y, en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia, se aceptan los razonamientos esgrimidos por el Juez a quo, pues consta acreditada la mayor capacidad económica del padre alimentante respecto de la madre con quien convive el hijo mayor de edad dependiente, pues la misma, en la actualidad es demandante de empleo, ha desarrollado una actividad laboral temporal y por tan sólo 381 días desde que se dio de alta en la Seguridad Social en el Régimen general en 2016, constando acreditados unas retribuciones máximas de unos escasos 1100 euros (documental aportada con el escrito de demanda, vida laboral, nóminas etc) mientras que el padre alimentante percibe cerca de 4000 euros mensuales (documental de la contestación, averiguación patrimonial), sin que el hecho de los gastos por el arrendamiento de vivienda que abona el padre puedan servir de elemento para reducir la cuantía de la pensión alimenticia fijada y ello por cuanto que fue él quien de mutuo acuerdo con la progenitora y con el fin de darle un periodo de reflexión ambos cónyuges, abandonó el domicilio familiar, no siendo relevantes los gastos que por consumos diarios pueda abonar, por cuanto que , dada su profesión (militar, es Brigada del ejército) y la realización por el ejército de continuas maniobras ¡ etc, dichos gastos no pueden ser elevados, permaneciendo intacta su alta capacidad económica, en comparación con la precaria situación económica de la demandante, y ello con independencia del saldo que pueda existir en la cuenta de titularidad exclusiva de la misma cuestión respecto de la que se podrá discutir su inclusión como activo en el inventario de la sociedad de gananciales, pero qu no determina que el Jugador no haya realizado una ponderación adecuada de la situación y por tanto, se estima proporcionada la cuantía fijada de 370 euros /mes.

Finalmente y, puesto que la impugnación del pronunciamiento relativo al pago al 50 % de los gatos extraordinarios por ambos progenitores, se basa en los mismos motivos que los esgrimidos para impugnar el pronunciamiento sobre la pensión alimenticia, no cabe sino desestimar del mismo modo dicha alegación, y ello con remisión a lo anteriormente expuesto en el presente FDº.

CUARTO.- La impugnación del pronunciamiento relativo a la concesión de pensión compensatoria a la esposa por importe de 200 euros/mes y con una duración de 5 años se basa en la ausencia de desequilibrio económico que determine su concesión, con indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 97 del CC y en la Jurisprudencia que lo desarrolla, y ello por cuanto que la esposa posee cierta formación profesional, no ha existido dedicación exclusiva a la familia, y por último está plenamente incorporada al mercado laboral, y por tanto solicita se revoque la pensión compensatoria concedida declarando su no procedencia, y, subsidiariamente se límite al plazo de 2 años por importe de 200 euros, condicionándola a que si durante dicho periodo de abono de la pensión compensatoria la esposa accediera al mercado laboral, el obligado a su pago dejaría de tener dicha obligación , no procediendo el pago de la pensión compensatoria concedida sin necesidad de instar proceso de modificación de medidas.

Arguye el recurrente que es inexistente la dedicación exclusiva a la familia, que la esposa posee una cuenta bancaria de titularidad exclusiva con un saldo de 8000 euros, que está incorporada al mercado laboral, y que posee cierta formación profesional como auxiliar de enfermería, y que en cualquier caso, el hecho de no haber trabajado ni obtenido mayor cualificación profesional durante la vigencia del matrimonio obedece únicamente a su propia y autónoma decisión.

Se aceptan los hechos declarados probados por el juzgador de instancia en cuanto a la duración del matrimonio, dedicación de la esposa a las tareas del hogar, cuidado de la familia y al propio esposo, así como el acceso parcial y en precario al mercado de trabajo y de forma esporádica de la esposa a partir del año 2016 (vida laboral, declaración testifical del hijo mayor Cristobal, alegaciones de parte, averiguación patrimonial, interrogatorio de partes).

Así, es necesario proceder a analizar si concurren los requisitos del artículo 97 del CC para la concesión de una pensión compensatoria a la esposa, y en relación a ello es de destacar la SAP de Málaga, secc 6ª de 21-11-2018, por su carácter sistemático y expositivo se expone, al resumir la Jurisprudencia aplicable al supuesto de Autos.

En efecto la mencionada sentencia se pronuncia así 'Ta l y como ha señalado esta Audiencia Provincial en diferentes resoluciones (por todas la SAP de Málaga de 18 de mayo de 2015, RAC 1159/2013 ) , regulada en el art. 97 CC , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de uno de los cónyuges y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre ellos, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal ( y en los términos exigidos por el Tribunal Supremo en momentos posteriores) y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge de la presente Ley, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010 : 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.' Y conforme señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de diciembre de 2012 , como el desequilibrio que constituye presupuesto para el reconocimiento de la pensión ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio 'que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.' La STS 407/2018 de 29 de junio afirmará al respecto que 'La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge''.

En este mismo sentido, la SAP, Sección Tercera, de Badajoz de 8 de noviembre de 2006 establece que 'la pensión compensatoria se concibe en nuestro ordenamiento jurídico no como un derecho de crédito, sino como un derecho de carácter personal -y como tal renunciable y de carácter dispositivo, sometido por tanto al principio de rogación- del cónyuge que tras la ruptura se encuentra en una situación de desequilibrio económico en relación a la situación que gozaba durante el matrimonio, siendo por ende la 'ratio essendi' de tal institución, no la cesión o disolución del vínculo matrimonial, sino dicho desequilibrio como presupuesto o requisito objetivo y de carácter patrimonial necesario para que exista tal derecho, y su legítima finalidad paliar dicho desequilibrio económico producido, pero sin que la misma signifique igualar las posiciones de ambos cónyuges, desde el punto de vista de la comparación de sus patrimonios, sino garantizar que ambos conserven similar posición en los modos o condiciones de vida, cual sucedía durante el matrimonio, no una posición igual a la que disfrutaban durante el mismo, ni una situación económica igualitaria e independiente del trabajo que cada uno desarrolla y del régimen de gastos o estilo de vida que quieran tener los mismos, por lo que los cónyuges, en cualquier caso, y salvo situaciones claramente irreversibles por la edad u otras circunstancias que traigan causa de la relación conyugal, deben buscar su propia subsistencia o autonomía económica, huyendo de posturas cómodas de fáciles dependencias que supongan un lastre en la vida del otro, ya que a la postre la referenciada pensión está llamada a garantizar una dignidad de vida suficiente, aunque no igual, y acorde con la que existía durante la convivencia matrimonial, sin que pueda en modo alguno conceptuarse, con carácter general e indiscriminado, como una especie de pensión vitalicia o derecho permanente a favor de uno de los cónyuges, que convertiría el hecho del matrimonio en una garantía económica adicional que vincularía a los cónyuges incluso aún después de transcurrido un largo lapsus de tiempo desde la cesación de la convivencia o el divorcio, tal y como entiende hoy una consolidada doctrina jurisprudencial menor, adaptada a la realidad social, cual exige el art. 3.1 CC , por lo que si su legítima finalidad no es otra que paliar, como hemos dicho, el referido desequilibrio económico, producido de acuerdo con las circunstancias no taxativas establecidas en el art. 97 CC , no existirá obviamente el derecho a percibir dicha pensión cuando no exista el mismo, ya que la primera exigencia derivada de la dignidad y condición igualitaria de los sexos, consagrada en el art. 14 CE , es procurarse cada cónyuge su propia autonomía o capacidad para hacer frente a las propias necesidades, cuando las circunstancias derivadas del matrimonio no lo impidan, una vez extinguida la convivencia conyugal'.

En el presente las partes han estado casadas durante 21 años, dada la celebración del matrimonio en el año 2000(doc nº 1 certificación de matrimonio), y asimismo no se discute por el demandado apelante la dedicación a la atención y cuidado de la familia y los hijos por la actora (aunque sí que ésta lo haya hecho con el carácter de exclusividad), así como que tampoco se discute que la principal fuente de ingresos del matrimonio fueran los rendimientos del trabajo del demandado, y ello en su condición de militar.

La ex esposa cuenta en la actualidad con 45 años, habiendo accedido de forma residual al mercado laboral y ello desde el año 2016 (cuando los hijos contaban con 16 años de edad) y para un total de 381 días (hoja de vida laboral aportada con el escrito de demanda), siendo un hecho admitido la existencia de cierta formación profesional como auxiliar de enfermería (cursillos de formación, documental), en la actualidad se encuentra en situación de desempleo, y como solicitante de empleo, si bien no percibe en la actualidad ingreso alguno (averiguación patrimonial).

Pu es bien, a tenor de la Jurisprudencia expuesta y de la prueba practicada, hemos de confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada, y ello por cuanto que e ismo responde a las exigencias del precepto legal y se aprecia la existencia de desequilibrio económico, pues, aún cuando el Sr. Alfonso pudiese colaborar en la ayuda a la familia, lo cierto es que la Sra. Alicia estaba plenamente dedicada a la atención de la misma, como así se deduce de la declaración testifical del hijo Cristobal, y de las propias alegaciones del recurrente, sin que el hecho de que no fuera la única que atendiese a la familia no signifique que la dedicación de la Sra. Alicia no fuese plena. Es más que el año 2010, cuando los hijos contaban con 10 años de edad fuese el momento escogido por ésta para poder realizar algún cursillo de formación, evidencia que durante la más temprana edad de los hijos y la etapa de mayor dependencia de éstos, y por razón de la condición de militar del Sr. Alfonso (hecho admitido) y la realización por éste de misiones que implicaban 6-8 meses fuera del domicilio familiar, la Sra. Alicia no pudo desarrollar actividad laboral alguna ni cursar estudio alguno con el fin de mejorar su perfil profesional, y ello por cuanto que no se niega por el recurrente que los ingresos que sostenían a la unidad familiar eran y fueron exclusivamente los suyos (como así se expresa en el propio escrito de recurso). Unido a lo anterior, el hecho de que pueda presentar la Sra. Alicia cierta formación profesional no es óbice para la concesión de la pensión compensatoria, por cuanto que , en la actualidad sigue encargándose del hijo mayor de 18 años que convive con la misma, atendiendo sus necesidades, y así, tanto la especial dedicación a la familia durante el matrimonio (recuérdese que no accede al mercado laboral hasta el año 2016) supone y evidencia un claro límite para lograr una mejor y más completa formación profesional y académica con la que obtener un mejor puesto de trabajo ( en ese sentido STS 3-7-2014 y STS 19-2-2019).

Además de lo anterior, el pretendido acceso al mercado laboral no se ha producido plenamente, antes lo contrario, de la hoja de vida laboral aportada se evidencia la realización de trabajos esporádicos, y con escasa remuneración, y ello para un total de 381 días de alta en la Seguridad Social, siendo el último empleo remunerado realizado en 2019 en la empresa 'Clece' (hoja de vida laboral), encontrándose en la actualidad en situación precaria , al no percibir ingreso alguno y como demandante de empleo.

El lo ya concurría al momento del cese de la convivencia, siendo la capacidad económica del recurrente mucho más alta, así como la evidente progresión en su carrera militar durante la vigencia del matrimonio, pues ascendió de Sargento a Brigada, para lo que es preciso realizar determinados estudios, que, de no haber sido por la dedicación de la esposa a la atención de la familia y el esposo, no habría podido llevar a cabo.

Po r tanto, se estima concurrente el desequilibrio económico por los motivos expuestos y por ello procede la concesión de pensión compensatoria, en los términos expuestos en la resolución apelada, pues dada la edad de la Sra. Alicia (45 años) la misma puede completar su formación y su perfil profesional y por ello la concesión de un plazo de 5 años como límite para la extinción de la pensión compensatoria se estima adecuada, siendo el importe establecido adecuado, correspondiendo a la solicitud de la Sra. Alicia.

QU INTO.- En cuanto a la impugnación del pronunciamiento sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, su regulación legal se encuenta en el artículo 96 del Cc , en concreto en su apartado tercero.

As í, la Jurisprudencia ha desarrollado dicho precepto legal, El artículo 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889) prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 ) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004 , refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en la Sentencia de 17 de junio de 2013 :'Como viene manteniendo esta Sala , la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C (LA LEY 1/1889)., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C (LA LEY 1/1889)., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.'La citada Sentencia del Tribunal Supremo 624/2011, de 5 septiembre (LA LEY 189049/2011) , del Pleno de la Sala Primera , distingue los dos párrafos del art. 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC (LA LEY 1/1889) más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no depara la misma protección a los mayores'. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 30 de marzo de 2012 , que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889) , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889) . Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita del mismo Alto Tribunal de 5 de septiembre de 2011, que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. También cabe traer a colación la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 , que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos.

Por otra parte y en cuanto al concepto de interés más necesitado de protección cabe señalar que el mismo vendrá determinado por el análisis y concurrencia en su caso de determinados factores que permiten determinar la presencia o no de dicho interés preponderante. . Factores entre los que deberán tenerse en cuenta, -como recoge la SAP de 25 de enero de 2010 EDJ 2010/312316 -, los siguientes: 'a) situación económica y patrimonial de los cónyuges, (ver entre otras muchas la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias de 1 de octubre de 2002 , (Aranzadi) y la Sentencia de la Sección Segunda Audiencia Provincial de Navarra de 1 de septiembre de 2001 EDJ2001/71710 EDJ 2001/71710 , (Aranzadi); b) personas que aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligadas a salir de la vivienda familiar; c) posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento, (ver entre otras las Sentencias de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de marzo de 2004 EDJ2004/13465 EDJ 2004/13465 , (Aranzadi ) y de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de diciembre de 2002 EDJ2002/68230 EDJ 2002/68230 ); d) situación personal y laboral de cada uno de los afectados: estado de salud, edad, ayudas con la que cuenta, estabilidad en el empleo..., (ver entre otras la Sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de mayo de 2004 EDJ2004/124284 EDJ 2004/124284 , (Aranzadi); e) tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) título por el que es ocupada la vivienda; g) si la vivienda es utilizada para el desarrollo del trabajo de alguno de ellos y cómo repercute su salida en tal cuestión, (ver entre otras la Sentencia de la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Córdoba de 8 de julio de 1.999 EDJ1999/30262, (Aranzadi.999/1.782 ) EDJ 1999/30262 ; etc...'.

_Asimismo, señala la SAP de Navarra, 3 noviembre de 2006 EDJ 2006/400105 , en relación a la apreciación del interés más necesitado de protección, aunque en un supuesto diverso al que nos ocupa, por tratarse de una vivienda privativa, que con arreglo al régimen previsto en el art. 96 III, 'es posible, aunque no necesario, que el uso de la vivienda se atribuya, por vía de excepción, y no como una regla general, al cónyuge que no sea su titular, siempre que su interés sea el más necesitado de protección y, además, así lo aconsejen las circunstancias del caso, de modo que para la adopción de esta medida no será suficiente con que concurra ese interés preferente, sino que se requiere algo más para que finalmente acabe por prevalecer sobre el del cónyuge titular, materializándose en dicha atribución; y aquí entrarán en juego muy diversas circunstancias, como, por ejemplo, la permanencia en la vivienda familiar de hijos mayores de edad sin ingresos propios cuya voluntad sea la de seguir conviviendo con este progenitor; la imposibilidad del cónyuge no titular de acceder a otra vivienda, ni siquiera a través de la pensión por desequilibrio económico; la necesidad de esperar al resultado de la división de los bienes comunes o de la liquidación de la sociedad conyugal para que dicho cónyuge pueda procurarse otra; o ciertas situaciones de enfermedad que, al margen de valoraciones estrictamente económicas, así lo aconsejaren'.

En el presente caso, de la documental aportada al procedimiento relativa a la capacidad económica de las partes (hoja de vida laboral, averiguación patrimonial) así como del interrogatorio de parte y de la testifical del hijo mayor de edad resulta acreditado que le interés más necesitado de protección es el de la Sra. Alicia, pues la misma no ha accedido al mercado laboral de forma plena, se encuentra desempleada, dada de alta como demandante de empleo, no percibe ingresos económico alguno y además se hace cargo del hijo mayor de 18 años que convive con ella, ello unido al que el Sr Alfonso se marchó voluntariamente del domicilio familiar y además no precisa del mismo para cubrir de sus necesidades de habitación, hacen que el pronunciamiento de la sentencia apelada se vea confirmado. (en tal Sentido SAP de Málaga Secc 6ª de 14-42014)

Po r último en cuanto a la impugnación del pronunciamiento relativo a gastos de la vivienda y pago de la hipoteca, no cabe sino confirmar el pronunciamiento efectuado en la misma por cuanto que, siendo el préstamo hipotecario una deuda de la sociedad de gananciales y no una carga del matrimonio no cabe sino su abono por mitad, por demás la suscripción al 50 % del préstamo hipotecario, siendo ambos copropietarios. Sin que el párrafo final establecido en cuanto a que el pago que por necesidad sea afrontado por uno sólo de los contendientes dará lugar a un derecho de crédito contra la sociedad de gananciales deba ser eliminado por cuanto que, ello responde a la necesidad de proteger el patrimonio ganancial ante una posible ejecución hipotecaria por impago de la cuota hipotecaria (en tal sentido SAP de Málaga Secc 6ª de 29-9-2010 ).

Po r tanto, el recurso de apelación es estimado parcialmente en relación a la determinación de los condicionantes que han de concurrir para que proceda el pago de la pensión alimenticia por el apelante respecto de su hijo mayor de edad, y ello en los términos especificados en el FD 3º de esta sentencia.

SEXTO.- Respecto de las costas, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , no procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas generadas a instancia de este recurso, ni de las primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM El Rey

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos parcialmente, el Recurso de Apelación interpuesto Alfonso representado por el Procurador de los tribunales, Sra OBREROS RICO, asistido por el Abogado DOÑA MONICA TREJO GUTIERRZ contra DOÑA Alicia, representada por el Procurador de los Tribunales SRA. SUAREZ MORÁN contra la sentencia de fecha 21 de Septiembre 2021, recaída en los autos de DIVORCIO Nº 389/2020procedentes del JDO.1A.INST .E INSTRUCCION N.5 de MELILLA, revocando parcialmente dicha Resolución, en el sentido de ESPECIFICAR en relación a las condiciones impuestas para que proceda el pago de la pensión alimenticia al hijo mayor de edad que el 'aprovechamiento académico razonable' concurrirá cuando se acredite por el hijo haber superado al menos el 80 % de las asignaturas cursadas, y ello junto con el resto de requisitos establecidos en la resolución apelada, requisitos que de no constar debidamente acreditados, supondrán la extinción automática de la pensión alimenticia establecida, si necesidad de remitir al padre alimentante a un nuevo proceso de modificación de medidasmanteniendo en cuanto a lo demás el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, y sin que proceda la imposición de costas de la apelación.

Notifíquese a las partes la presente con la prevención de que no es susceptible de Recurso ordinario alguno y, en su momento, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de ésta para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.