Sentencia CIVIL Nº 76/2022, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 141/2021 de 01 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 141/2021.

Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Castelló.

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Contenciosas número 127/2020.

LITIGANTES: *Apelante // D. Bernardino.

Procuradora Dña. Lorena Renau Manselgas. Letrada Dña. Iluminada Rubio Blay.

*Apelados // Dña. Nieves.

Procuradora Dña. Carmen Linares Beltrán. Letrada Dña. Ana Pérez Ferrando.

// Ministerio Fiscal.

SENTENCIA NÚM. 76/2022

Ilmos. Sres.:

Presidenta: Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

Magistrado: D. Pedro Javier Altares Medina.

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En la ciudad de Castelló de la Plana a uno de julio de dos mil veintidós.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 72/2020 de fecha 14 de diciembre de 2020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Castelló en los autos de Modificación de Medidas Contenciosas número 127/2020.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,D. Bernardino representado por la Procuradora Dña. Lorena Renau Manselgas y defendido por la Letrada Dña. Iluminada Rubio Blay, y como APELADOS,de un lado, Dña. Nieves, representada por Procuradora Dña. Carmen Linares Beltrán y defendida por la Letrada Dña. Ana Pérez Ferrando, y de otro, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice:'Que desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lorena Renau Manselgas en nombre y representación de D. Bernardino contra Dña. Nieves, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria del Carmen Linares Beltrán, debo modificar y modifico las medidas definitivas acordadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Castellón en la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento de medidas de hijos extramatrimoniales nº 57/2019 , en los siguientes términos: - Se mantiene el régimen de guarda y custodia materna de la menor Virginia en la persona de su madre Dña. Nieves y se mantiene el régimen de visitas pactado por las partes y aprobado por Sentencia de 21 de febrero de 2019 , si bien con las siguientes modificaciones: 1º.- Las entregas y recogidas de la menor se realizarán siempre personalmente por D. Bernardino sin delegar en sus hermanas ni en su sobrina para ello dada la elevada conflictividad que ello genera. 2º.- Las entregas y recogidas de la menor que no puedan realizarse en el centro escolar de la menor y al final de su horario lectivo se efectuarán en el Punto de Encuentro Familiar bajo la modalidad de intercambios. En concreto: A) Las visitas de la menor con su padre en fines de semana alternos se llevarán a cabo de la siguiente forma: Los viernes que le corresponda, el padre recogerá a la menor al final del horario lectivo en el centro escolar. Solo en el caso en que el progenitor no pudiera recoger a la menor personalmente al final del horario lectivo el viernes, la recogida se efectuará en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de la misma, bajo la modalidad de intercambios. El domingo que le corresponda al padre devolver a la menor, lo hará en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de la misma, bajo la modalidad de intercambios, a partir de las 20.00 horas. En cuanto a las visitas intersemanales que, a falta de pacto, serán los martes y los jueves: La recogida se efectuará al final del horario lectivo el martes o el jueves, en el centro escolar y personalmente por el progenitor no custodio. La devolución de la menor se efectuará en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de la misma, bajo la modalidad de intercambios, a partir de las 19.30 horas.

En cuanto al reparto de los periodos vacacionales se mantiene el establecido por Sentencia de 21 de febrero de 2019 con la única modificación de que las entregas y recogidas de la menor deberán efectuarse en el en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de la misma, bajo la modalidad de intercambios y en el horario que dicho centro determine en función de su disponibilidad. Líbrese oficio al PEF acompañando copia del a presente resolución a fin de que se dé cumplimiento a lo acordado. Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes.'.

Notificada la anterior Sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Lorena Renau Manselgas, en nombre y representación de D. Bernardino, y en base a las alegaciones que se realizaban, terminó suplicando se revoque la Sentencia combatida y se dicte otra acordando el cambio de guarda y custodia a favor de D. Bernardino con todas las consecuencias legales. Y subsidiariamente, que respecto a la pensión por alimentos se rebaje a 180 euros, y se declare la nulidad de la prohibición de delegar en un tercero las recogidas o entregas de la menor.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se opuso al mismo la Procuradora Dña. Carmen Linares Beltrán en nombre y representación de Dña. Nieves, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se confirme en su integridad la Sentencia de Instancia con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso presentado solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 14 de septiembre de 2021 las mismas se repartieron a la Sección Segunda, donde se designó Ponente.

Y por auto de fecha 21 de enero de 2022 se acordó: 'Se admite la prueba propuesta por la Procuradora Dña. Carmen Beltrán Linares, en nombre y representación de Nieves, uniéndose el documento aportado y acordando oficiar al Punto de Encuentro Familiar de Castellón a fin de que se aporte y se certifique sobre el cumplimiento del régimen de visitas y en su caso, sobre las ausencias o imposibilidades del padre para el cumplimiento de las visitas, tanto las justificas, como las no justificadas. Y una vez realizado, señálese día para la celebración de la vista y posterior deliberación y votación de la causa.'.

Y llegado el día 20 de junio de 2022 para la celebración de la vista, a él comparecieron las partes, que hicieron las alegaciones que estimaron oportunas, quedando las actuaciones conclusas para su deliberación, votación y dictado de la correspondiente sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer recurre la parte apelante alegando en primer lugar, y como antecedente, unas anomalías procedimentales que no se han trasladado al suplico, ni se ha concretado petición alguna.

En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba. Dice que el informe realizado por el equipo técnico se hizo en menos de dos horas, y no se ha realizado ningún tipo de comprobación ni de seguimiento. Añade que los servicios sociales de DIRECCION001 han hecho un seguimiento desde hacía más de un año, y en sus conclusiones se dice que la menor no puede seguir más tiempo con la madre, y esto ha sido pasado por alto por la Juzgadora en perjuicio del interés de la menor. La parte apelante transcribe algunos fragmentos del informe, y dice que ese informe no es de parte. Dice que se denegó que la persona que hizo el informe compareciera en el juicio y también se denegó que compareciera el Fiscal de menores.

En tercer lugar se alega disminución de los ingresos del progenitor, ya que a partir de los primeros meses del 2020 las nóminas del mismo disminuyen en un 37 % de media a partir del día que firmó el convenio, y eso se obvia, ni se comparan periodos, ni se valora la prueba aportada. No se valora el total anual y la media mensual. Añade que los ingresos del progenitor son de unos 1.300 euros y los gastos que tiene son de unos 1.100 euros fijos mensuales, por lo que la situación es insostenible, y ahora vive con una de sus hermanas y que la situación no va a mejorar.

En cuarto lugar suplica se deje sin efecto la prohibición de delegación en hermanas y sobrinas. Dice que dicha medida no se ha solicitado por ninguna de las partes, y además respecto a las sobrinas es totalmente incierta la prohibición. Por ello dice que dicha prohibición debe ser declarada nula.

Por el Juzgado se ha acordado: 'TERCERO. - ... A la vista de lo expuesto por ambas partes, en sus respectivos escritos de demanda y contestación y atendida la prueba documental practicada (Escrito fechado el 18/10/2019 en el que la mercantil Muebles Cercos con sede en DIRECCION000 indica que D. Bernardino desarrolla su actividad laboral en la misma empresa pero con un nuevo puesto de trabajo que supone una reducción de días pernoctando fuera de casa y aumentando los trabajos en las instalaciones de nuestra fábrica) no puede admitirse que el cambio de puesto de trabajo del progenitor no custodio pueda servir de fundamento para la modificación del convenio regulador suscrito por las partes.

Del examen del convenio regulador suscrito por D. Bernardino y Dña. Nieves en fecha 14 de enero de 2019 y homologado judicialmente, tras su ratificación por los progenitores en fecha 21 de febrero de 2019, se desprende que por ambos se contemplaron dos situaciones diferenciadas que daban lugar a dos diferentes sistemas de régimen de visitas del padre con su hija menor.

La primera, atendía a las características de la actividad laboral de éste (expresando textualmente 'pasa largos periodos fuera de la localidad donde reside su hija') y se denominaba 'régimen de visita especial y adaptado a su situación' y una segunda situación, en caso de cambiar la situación laboral del padre (indicando expresamente que la misma supusiera 'permanecer de forma habitual y estable en Castellón'). Así pues, en la medida en que tal situación se previó por las partes y es exactamente la misma que ahora se ha producido, no puede accederse a la pretensión de D. Bernardino.

En segundo lugar, se alega que se ha producido una disminución de la capacidad económica de D. Bernardino como consecuencia del cambio de puesto de trabajo. Pues bien, el demandado no ha acreditado que realmente se haya producido una variación sustancial de sus ingresos desde 2019. Por una parte, porque el escrito de su empresa -de octubre de 2019- es totalmente impreciso en este punto. Por otra, porque de la prueba documental practicada no se advierte una importe disminución de ingresos: de la información obtenida de la AEAT se desprende que durante el ejercicio 2019, D. Bernardino percibió 32.630 euros brutos por retribuciones laborales y 5962,55 euros brutos por ILT, por lo que minorados con las retenciones a cuenta y gastos deducibles, supone que percibió 23.814 euros netos mas 4.706 euros netos, que divididos en 14 pagas, llevan a la conclusión de que su sueldo neto en 2019 era de unos 2037 euros al mes. En 2018 sus ingresos son similares.

Pero es que además, a requerimiento de la demandada se recabaron los movimientos bancarios de la cuenta titularidad de D. Bernardino y las nóminas del actor y tras el examen de dicha documental se desprende que, tras incorporarse a Muebles Cercos en mayo de 2018 hasta la actualidad, los ingresos por actividad laboral del progenitor no custodio no han variado considerablemente sufriendo las mismas oscilaciones en 2018, que en 2019 (mayo 2018: 2760 €, junio 2018: 960 €, julio: 3120 €, agosto: 1233 €, septiembre 2760 €, octubre 1707 €, noviembre 2790 €, diciembre: 2575 € y en el 2019 constan nóminas por importe de: enero: 4050 €, febrero: 1735 €, marzo: 2705 €. abril 1650 €, mayo 3620 €, junio 1910 € (periodo de IT), julio 2059 €, agosto 2307 €, septiembre 3060 €, octubre 1965 €, noviembre 1850 €, diciembre: 1860 €. 2020, enero: 1905 €, febrero: 1890 €, marzo 2260 €).

Así pues ni se ha producido una modificación sustancial en los ingresos del progenitor no custodio y, en todo caso, ello no puede fundamentar en modo alguno un cambio de guarda de la hija común, que de adoptarse ha de ser única y exclusivamente en atención a su superior interés.

Por último, se alude para solicitar el cambio de custodia (y la consiguiente atribución del uso del domicilio familiar y el no abono de pensión de alimentos) la elevada conflictividad entre los progenitores y el adecuado entorno familiar del padre.

Tras el dictado de la Sentencia de 21 de febrero de 2020 y durante la tramitación del presente procedimiento se han producido los siguientes hechos: Por Auto de 26 de junio de 2019, se impuso a D. Bernardino medidas cautelaras consistentes en la prohibición de aproximación y de comunicación con Dña. Nieves, en el ámbito de un procedimiento por violencia de género seguido en este JVSM ( DP 417/2019), siendo dictada posteriormente Sentencia, en fecha 24 de julio de 2019, por el Juzgado de lo Penal 4 de Castellón , en la que D. Bernardino fue condenado como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género en relación a Dña. Nieves, imponiéndosele, entre otras, penas de prohibición de aproximación y de comunicación con la progenitora durante dos años (hecho acreditado por testimonio de la Sentencia 302/2019 del Juzgado de lo Penal 9 de Castellón ), la cual fue confirmada por la Ilma Audiencia Provincial de Castellón (salvo en la distancia de dicha pena).

Por Dña. Nieves se instó un expediente de jurisdicción voluntaria para solicitar autorización judicial para la obtención del pasaporte a la hija menor con el objeto de viajar a Argelia y Marruecos, siéndole denegada por Auto de fecha 09 de marzo de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 9 de Castellón (hecho acreditado por copia de dicha resolución).

Por D. Bernardino se ha instado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Castellón la ejecución de la sentencia de 21/02/2019 alegando que la madre no le ha entregado a la menor en el mes de septiembre de 2020 y solicita que se establezca que las entregas y recogidas se efectúen en un Punto de Encuentro.

Las partes aluden a denuncias interpuestas por Dña. Nieves contra las hermanas del progenitor por amenazas hacia la misma, las cuales no han sido aportadas a la causa.

El 08 de septiembre de 2020, D. Bernardino comparece ante la Educadora Social el Equipo Social de la Zona Oeste de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Castellón para realizar alegaciones en contra de la progenitora y alertar a los Servicios sociales indicándoles que su hija está en riesgo. (hecho acreditado por la comparecencia referida que remite la Dirección Territorial de Castellón de la Conselleria de igualdad y Políticas inclusivas que, a raíz de ello solicita informe a los Servicios Sociales de DIRECCION001).

Los servicios sociales de DIRECCION001 habían recibido aviso de la trabajadora social del Centro de Salud, en agosto de 2019 por la elevada conflictividad de los progenitores que llevaban a la hija a urgencia con motivo de los intercambios de aquella (tanto la madre como el padre) y en septiembre de 2019 los Servicios Sociales de DIRECCION001 reciben la visita de las tias paternas de la menor y del padre y recaban información del centro escolar donde acude la menor Virginia y hablan con ambas familias. Continuan su intervención hasta septiembre de 2020, concluyendo que la progenitora ejerce maltrato emocional y psicológico sobre su hija menor (que fundamenta en 'Por su obsesión con demandar a Bernardino, hace que olvide las necesidades emocionales de la menor), lo que unido a lo que los Servicios sociales califican como 'nulo seguimiento y tratamiento desde la USM de la progenitora (indicando que 'tenemos constancia de que debería acudir a salud mental para recibir intervención y tratamiento y no lo está haciendo, desconocemos cual es su patología') y la 'nula colaboración y permeabilidad a la intervención de la progenitora' les lleva a proponer a la Dirección Territorial de Igualdad y Políticas Inclusivas que se adopten medidas de protección, siendo la propuesta más adecuada el acogimiento en familia extensa, hasta que se valore la idoneidad del progenitor para hacerse cargo de la misma, dado que si que está receptivo a la intervención y siempre ha mostrado su preocupación y desvelo por el bienestar de su hija Virginia'

Pues bien, los diferentes procedimientos judiciales entre los progenitores y la madre y la familia extensa del padre (hermanas del padre), asi como la actitud del progenitor instando procedimiento administrativos para lograr hacerse cargo de la menor en contra de la voluntad de la madre, evidencian que si se ha producido una modificación sustancial de la circunstancias tenidas en cuenta en el momento del dictado de la Sentencia de mutuo acuerdo puesto que, actualmente, la conflictividad entre D. Bernardino y Dña. Nieves es elevadísima, hasta el punto de que puede repercutir en perjuicio de la hija menor, lo que nos lleva a valorar los pedimentos del actor y la demandada.'.

CUARTO.- Del desarrollo de la guarda por Dña. Nieves y del desarrollo del régimen de visitas entre D. Bernardino y su hija: el interés superior de la menor en el presente caso.

No es necesario extenderse en que toda modificación de una medida relativa a la menor exige que sea beneficiosa para la misma, tal y como se contempla en el art. 2 LOPJM, cuya redacción actual, conferida por la Ley 15/2015 , entroniza aún más el interés supremo del menor como principio esencial de referencia. Esta prevalencia del interés del menor ha generado una postura más flexible en relación a la exigencia del cambio sustancial de circunstancias, en la ponderación de ambos requisitos. Señala la Sentencia TSJ Aragón de 26 de mayo de 2014 que no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso.

Del ejercicio de la guarda por la progenitora. En el presente caso, no se advierte la existencia de un inadecuado ejercicio de la guarda por parte de Dña. Nieves durante el escaso año que ha mediado entre la Sentencia por la que se atribuyó la misma y la presentación de la demanda interesando su modificación.

Consta realizado por parte de la Unidad de Valoración Forense Integral adscrita al Instituto de Medicina Legal de Castellón un informe de la unidad familiar. Dicho órgano independiente realizó su pericia en agosto de 2020, tras recabar la información facilitada por la progenitora y por el progenitor, tras examinar a ambos y a la menor y tras recabar información actualizada de los Servicios Sociales de DIRECCION001 y de los procedimientos judiciales entre las partes.

En dicho informe no se destaca elemento alguno que permita concluir que la madre no ejerce una guarda adecuada en relación a la menor Virginia en concreto se indica: Sobre sus habilidades parentales: - Que es la que se encarga de su cuidado diario, con conocimiento de las rutunas de la menor, sus preferencias y amistades, que ejerce la disciplina en el día a día de la menor refiriéndole límites y normas en la vida de ésta ( hora de acostado, consecuencias ante un mal comportamiento), que se muestra dialogante con la menor. - Que la Sra. Nieves presenta un adecuado nivel de responsabilidad con relación a las funciones parentales con valores de afecto y comunicación con su hija. - Que la menor dispone de un espacio propio en el domicilio y este es el ámbito más cercano para la menor. - Que la Sra. Nieves está afecta a una enfermedad cardiaca que no le afecta para el funcionamiento del dia a dia, si que le obliga a evitar situaciones de estrés y refiere acudir al psicólogo, tanto en el marzo del episodio de violencia de género sufrido -por el que se encuentra más recuperada- como por el insomnio que sufre. La informada no muestra en la actualidad ningún síndrome clínico que le incapacite para la adaptación normal en su vida diaria.

Sobre la situación actual de la menor: - Que Virginia muestra un vínculo afectivo positivo tanto hacia la progenitora como hacia el progenitor y que la Sra. Nieves es la responsable central en la organización de su vida cotidiana, si bien el Sr. Bernardino hace lo propio en los momentos en los que la menor está a su cargo. - Que Virginia muestra un buen ajuste escolar, es sociable y extrovertida y 'de acuerdo con el seguimiento de Servicios Sociales, la menor no muestra en la actualidad problemáticas de interés en su adaptación al contexto educativo'. - Que su desarrollo psicoevolutivo es acorde a su edad, destaca en la sociabilidad y extraversión que muestra para relacionarse. No padece enfermedades graves, ni trastornos psicológicos. En el dibujo de la familia no dibuja a su padre, identifica el concepto de familia con el de grupo de convivencia.

A instancias del actor, el 09 de noviembre de 2020, fue traido al procedimiento un informe social realizado por los Servicios Sociales de DIRECCION001 y se ofició a la Dirección Territorial de Bienestar social de Castellón para que informara sobre la menor. Por este organismo de la Generalitat Valenciana se pone en conocimiento del Juzgado que, el 30 de septiembre, se iniciaron unas diligencias informativas a la vista de una documental aportada por el progenitor y se solicitó informe a los Servicios sociales municipales de DIRECCION001 asi como al CEIP ' DIRECCION002'.

En el acto de la vista, por la letrada de Dña. Nieves se advirtió que el informe de servicios sociales de DIRECCION001 se ha realizado partiendo de informaciones anónimas y con el impulso de la familia del progenitor (hermanas) y que en el mismo se hacen afirmaciones muy graves, las cuales fueron desvirtuadas adecuadamente con la documental y la testifical aportada por la demandada.

Efectivamente se advierte, tras la lectura de dicho informe social, que las fuentes de información de las que parte dicho servicio público son fundamentalmente 'las tias paternas de la menor y el padre' plasmando afirmaciones interesadas como 'que D. Bernardino tiene una orden de alejamiento en base a una denuncia falsa' que 'la madre es muy mentirosa y manipuladora, mala persona y tememos que ella y sus amigos (hacen referencia a algún tipo de mafia o gente peligrosa) nos pueda hacer daño a nosotros o a Virginia'. Sacan la condena de años antes de la madre fuera de contexto ('... ya que como dice la madre la niña estará conmigo o con nadie') 'la madre utiliza las recogidas para pelearse con ellos y muchas veces no se llegan a realizar por supuestas enfermedades de la menor' y ' llamantes anónimos' que alertan de que es mentira que Virginia tenga que hacer cuarentena por Covid, que entran continuamente hombres diferentes en el domicilio de la Sra. Nieves e incluso que estas llamantes anónimas oyen expresiones que la madre le dice a la niña para desacreditar al padre o que aquella ejerce la prostitución o que publica videos desnuda en internet o que roba en tiendas de ropa.

De la madre solo destacan los servicios públicos que se muestra reticente a su intervención y no la comprende, pidiendo que también se investigue al padre por los Servicios sociales de Castellón, al no entender porque todo se centra en ella.

Por otra parte, los servicios sociales alertan de que, a mediados de septiembre, la menor Virginia no acude al colegio y pese a que la madre les indica que están tanto ella como la menor en cuarentena, no dan por válida tal contestación y tampoco contrastan la misma con el centro de salud de DIRECCION001.

Pues bien, frente a ello en el acto de la vista se desarrolló prueba que desvirtuó tales afirmaciones -que ya de por sí no debieron valorarse dada la fuente anónima de la que provenían sin una mínima corroboración que los servicios sociales no efectúan-. Así compareció como testigo Teresa quien afirmó, por una parte, que es la presidenta de la Comunidad de Propietarios donde reside la Sra. Nieves y nunca ha presenciado actos de maltrato o de comportamiento inadecuado de Nieves hacia su hija menor, que Dña. Nieves nunca ha tenido problemas con el y que no ha tenido conocimiento de ninguna fiesta desarrollada en el domicilio de la demandada y por otra, que la menor Virginia fue contacto directo con su hijo, positivo en DIRECCION003 y que por ello ni su hijo ni Virginia pudieron acudir al colegio y que tanto uno como la otra tuvieron una recaida en septiembre. Por último, indicó que ella se encarga de recoger y entregar a Virginia al padre pero que siempre acuden las hermanas de Bernardino y generan muchos problemas habiendo llegado a amenazarla.

Asimismo fue aportada prueba documental, consistente en informes médicos de la menor Virginia en la que la misma es diagnosticada de patologías médicas reales (no figuradas como se afirma en el informe social) que justificarían ab initio que no ha habido un incumplimiento intencionado del régimen de visitas (en caso de coincidir con entregas al progenitor, lo que no consta).

Se aportaron informes médicos que justifican que la inasistencia de Virginia al centro escolar fue por prescripción médica al estar en cuarentena por DIRECCION003 desde finales de agosto hasta finales de septiembre de 2020: Informe médico de Teresa diagnosticada de DIRECCION003 y documental que acredita que a la menor Virginia el 21/08/20 se le realizó una PCR para detección de Covid 19 por prescripción médica habiéndole pautado asilamiento en domicilio, asi como que no es hasta el 25/09/20 cuando se le da el alta a Dña. Nieves tras cuarentena por DIRECCION003.

Igualmente se aportó escrito firmado por varios propietarios de la Comunidad de vecinos a la que pertenece la Sra. Nieves, quienes correctamente filiados (con nombre, apellidos y DNI) indican que la misma tiene un comportamiento cordial, no causa molestias ni se han apreciado nunca conductas deshonestas ni afluencia de extraños del sexo opuesto en su vivienda.

Por último, las conclusiones a las que llegan los Servicios Sociales de DIRECCION001 no coinciden en absoluto con la prueba desarrollada en el acto de la vista del presente procedimiento, puesto que de la prueba practicada ha quedado acreditado que la litigiosidad entre los progenitores es mutua y no solamente de la progenitora hacia D. Bernardino por lo que la afirmación de 'la progenitora ejerce maltrato emocional y psicológico sobre su hija menor' (Por su obsesión con demandar a Bernardino, hace que olvide las necesidades emocionales de la menor), carece de fundamento.

Tampoco ha quedado acreditado que Dña. Nieves padezca alguna patología psiquiátrica grave por la que necesite tratamiento y que deje de recibirlo ocasionando con ello riesgo para la menor. Consta aportada documental médica que acredita que si la Sra. Nieves sufre taquicardias lo es por un problema cardiaco por el que sigue control médico y por los peritos de la Unidad de Valoración Integral del Instituto de medicina legal de Castellón se indica que 'la informada no muestra en la actualidad ningún síndrome clínico que la incapacite para una adaptación normal en su vida diaria (f. 13 del informe)' por lo que las afirmaciones los Servicios sociales de 'nulo seguimiento y tratamiento desde la USM de la progenitora (indicando que ' tenemos constancia de que debería acudir a salud mental para recibir intervención y tratamiento y no lo está haciendo, desconocemos cual es su patología') no han quedado acreditadas.

En atención a todo ello, no procede realizar cambio en la guarda de la menor, manteniendo el régimen establecido en la Sentencia de febrero de 2019 al no haber variado las circunstancias tenidas en cuenta para otorgar la guarda a la madre y dado que no consta acreditado que durante el año en que ha estado vigente dicha medida, haya sido perjudicial para la hija menor.

Del desarrollo del régimen de visitas. Por el contrario, el informe de la UVFI incide en que el régimen de convivencia actual, en el que la guarda la ejerce la madre y la menor pasa con su padre periodos agrupados de días enteros (con pernoctas) - si no trabaja en Castellón- o fines de semana alternos y dos tardes intersemanales -si no viaja por motivos laborales-, está planteando problemas que pueden repercutir en perjuicio de la hija menor.

Los problemas que los peritos de la UVFI encuentran en el régimen de guarda y visitas actualmente existente hay que buscarlo en su informe y no en sus conclusiones. Así indican que desde el nacimiento de la menor los progenitores han mantenido una relación conflictiva hasta el punto de plantearse su separación en 2017. Es en el ámbito de dicha situación cuando Dña. Nieves es condenada por manifestar el 16 de octubre de 2017 en una discusión con su marido que iba a matar a la niña y se iba a matar ella. Tales hechos son calificados como un delito leve de amenazas y el Juzgado de Instrucción 2 de Castellón impone a la madre 10 dias de prohibición de aproximación a su hija, a petición del Ministerio Fiscal.

No obstante, la convivencia de los progenitores con la menor se reanuda después de ese hecho hasta la salida del domicilio familiar por parte del progenitor y la presentación de un convenio regulador en enero de 2019.

En el informe de la UVFI se indica 'desde Servicios sociales de DIRECCION001 recalcan la difícil relación que mantienen los progenitores con diferentes quejas por parte de estos de que el régimen de visitas no se está cumpliendo puntualmente' y los peritos judiciales indican que 'entre los progenitores no existe actualmente ninguna comunicación, debido fundamentalmente a la situación procesal existente. Aún así, si que se percibe un conflicto muy acusado entre ellos, con verbalizaciones y acusaciones muy negativas'. Según se refiere, la menor ha estado expuesta a muchos de los episodios vividos entre ellos'. Por su parte indican que Dña. Nieves verbaliza que no se lleva bien con la familia de D. Bernardino (fundamentalmente con las dos hermanas del progenitor) indicando que 'pagan con Virginia la animadversión que le tienen a ella'.

Y en su evaluación de la menor alertan de que, si bien por su edad apenas es consciente del conflicto existente entre los progenitores, sí se halla en una posición central que, de mantenerse, puede afectarle en un futuro y está en una edad en que precisa de pautas coherentes y consistentes entre ambos ámbitos (paterno-materno) que de no establecerse pueden generar dificultades en su adaptación y desarrollo. La menor está expuesta al conflicto adulto, tanto al nivel de poder llevar a cabo un régimen de convivencia/visitas que fomente una vinculación afectiva positiva con sus dos figuras de referencia, como en cuento a ser preservada de comentarios negativos de un progenitor hacia el otro.

Así concluyen en que las dificultades para llevar a cabo el régimen de convivencia establecido pueden interferir en que la menor establezca equitativamente vínculos afectivos adecuados con ambos progenitores, con las implicaciones que puede tener esto para la menor y proponen que se mantenga la guarda y custodia materna, con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos y una tarde intersemanal y que se mantenga la intervención por los Servicios Sociales de DIRECCION001 y se amplie al control del ámbito paterno a través de los Servicios Sociales de Castelllón, para una supervisión completa de la menor en ambos contextos y que los intercambios de la hija se realicen en un Punto de Encuentro de forma que este servicio supervise que el régimen de visitas se realiza con normalidad y regularidad.

En el acto de la vista, tras el interrogatorio de las partes y la testifical, también quedó patente la enemistad entre los progenitores y que la intervención en el conflicto de las hermanas de D. Bernardino, lejos de ayudar a su solución, está agravando mucho la situación entre los progenitores.

Así pues, se estima procedente mantener el régimen de visitas pactado por las partes y aprobado por Sentencia de 21 de febrero de 2019 , que como ya hemos indicado, contemplaba la situación de que el progenitor cambiara su situación laboral y permaneciera de forma habitual y estable en Castellón (como ocurre actualmente) si bien con las siguientes modificaciones: Las entregas y recogidas de la menor por su padre en fines de semana alternos se llevarán a cabo de la siguiente forma: Los viernes que le corresponda, el padre recogerá a la menor al final del horario lectivo en el centro escolar. Deberá ser el padre quien realice personalmente esta función de recogida y no deberá delegar la misma en sus hermanas o su sobrina, a fin de evitar la conflictividad hasta ahora existente. Solo en el caso en que el progenitor no pudiera recoger a la menor personalmente al final del horario lectivo el viernes, la recogida se efectuará en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de la misma, bajo la modalidad de intercambios.

El domingo que le corresponda al padre devolver a la menor, lo hará en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de la misma, bajo la modalidad de intercambios, a partir de las 20.00 horas

En cuanto a las visitas intersemanales que, a falta de pacto, serán los martes y los jueves: La recogida se efectuará al final del horario lectivo el martes o el jueves, en el centro escolar y personalmente por el progenitor no custodio (con la misma observación que se ha realizado en los párrafos anteriores. La devolución de la menor se efectuará en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de la misma, bajo la modalidad de intercambios, a partir de las 19.30 horas.

En cuanto al reparto de los periodos vacacionales se mantiene el establecido por Sentencia de 21 de febrero de 2019 con la única modificación de que las entregas y recogidas de la menor deberán efectuarse en el en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de la misma, bajo la modalidad de intercambios y en el horario que dicho centro determine en función de su disponibilidad.

Por último, debe resaltarse que el régimen fijado judicialmente no ha de entenderse como un rígido compendio de derechos y obligaciones, pues ambos progenitores, sobre todo la custodia, deberá favorecer e intensificar la relación del menor con el otro progenitor y a la vez, éste, deberá colaborar para el correcto funcionamiento del régimen establecido así como informarse de aquellas cuestiones relacionadas con su hijo y que redundan en interés y beneficio del mismo.

En el presente caso, si bien es cierto que sería adecuado un instrumento que ayudara a los progenitores a superar sus diferencias personales en defensa del interés de su hija menor, como sería ANEFAM, en la medida en que nos encontramos con un procedimiento de familia del que es competente este Juzgado por haber existido un episodio de violencia de género entre las partes, no es admisible la mediación que a través de la coordinación de parentalidad se podría obtener con dicho organismo, al estar proscrita por el art. 87 ter apartado 5 de la LOPJ .'.

SEGUNDO.- Por la parte recurrente en apelación se solicita un cambio en la guarda y custodia de la menor, y que la misma sea otorgada de forma exclusiva al progenitor, D. Bernardino. Dicha pretensión debe ser desestimada, remitiéndonos a la resolución dictada por el Juzgado de Instancia que ha valorado de forma muy motivada todas las circunstancias existentes entre las partes, para llegar a la lógica conclusión del mantenimiento de la guarda y custodia en la madre.

Como ya hemos indicado en múltiples resoluciones y así también lo dice la Juzgadora de instancia, tan sólo se permite la modificación de los efectos complementarios sancionados en una Sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de los artículos 90 y 91 del cc, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En fecha 19 de febrero de 2020se presentó demanda de modificación de medidas de la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Castellón en el procedimiento 57/2019 en la que se aprobaba el convenio regulador de fecha 14 de enero de 2019. Es decir, pasado un año se entendía por la parte demandante que se habían modificado las circunstancias que fueron acordadas en su día, y que procedía un cambio en la guarda y custodia. Sin embargo, y como dice la Juzgadora de Instancia, no se aprecia que se haya producido algún tipo de modificación sustancial en las circunstancias por las que se acordaron las anteriores medidas, siendo además que la Sentencia que ahora se pretende modificar, fue dictada anteriormente por acuerdo entre las partes. Por lo tanto, la base para que se produzca cualquier cambio, debe ser una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día, y además, y sobre todo, que esa modificación vaya a ser totalmente positiva para la hija común y redunde en su propio beneficio. Y nada de ello se ha acreditado en las presentes actuaciones, siendo además que el informe pericial realizado por el Gabinete Psicosocial aconseja el mantenimiento de la guarda y custodia en la progenitora. La Juzgadora ha valorado de forma muy motivada y argumentada el porqué considera más creíble el anterior informe que el realizado por los Servicios Sociales de DIRECCION001, mientras que la parte apelante argumenta el contenido de su apelación en base a este último informe.

Es cierto que las conclusiones que se realizan en los informes periciales son de libre valoración y apreciación judicial, pero no puede desconocerse su valor como medio probatorio el dictamen emitido por peritos especializados en la materia. Así, la jurisprudencia entiende que los mismos, los informes psicosociales y periciales deben valorarse conforme las reglas de la sana crítica. Indica la STS de 12 de mayo de 2017 que 'Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el Tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc. 545/2014 , 135/2017, de 28 de febrero .'.Por ello, la Juzgadora ha valorado muy pormenorizadamente el porqué aplica el realizado por al Gabinete Psicosocial. Como dice la Juzgadora, el hecho de que el padre haya cambiado de puesto de trabajo y esté más tiempo en Castellón ya estaba previsto en el convenio firmado por las partes en fecha 14 de enero de 2019, por lo que no ha cambiado nada desde que se dictó la primera sentencia que ahora se pretende modificar. Del examen del convenio regulador suscrito por D. Bernardino y Dña. Nieves se desprende que ambos contemplaron dos situaciones diferenciadas que daban lugar a dos diferentes sistemas de régimen de visitas del padre con su hija menor, y en el segundo de ellos ya se establecía el supuesto de cambiar la situación laboral del padre, concretando que ello también supusiera 'permanecer de forma habitual y estable en Castellón', por lo que respecto a esto nada ha cambiado.

Consta realizado por parte de la Unidad de Valoración Forense Integraladscrita al Instituto de Medicina Legal de Castellón un informe psicosocial de la unidad familiar -folio 206 de las actuaciones-. Dicho órgano independiente realizó su pericia en agosto de 2020, tras recabar toda la información posible -que se detalla en el mismo-, y también tras recabar información actualizada de los Servicios Sociales de DIRECCION001, no siendo relevante el tiempo utilizado en su realización, sino su propio contenido. Como se aprecia en dicho informe y así se indica en la Sentencia, respecto a la progenitora se dice sobre sus habilidades parentales: - Que es la que se encarga de su cuidado diario, con conocimiento de las rutunas de la menor, sus preferencias y amistades, que ejerce la disciplina en el día a día de la menor refiriéndole límites y normas en la vida de ésta (hora de acostado, consecuencias ante un mal comportamiento), que se muestra dialogante con la menor. - Que la Sra. Nieves presenta un adecuado nivel de responsabilidad con relación a las funciones parentales con valores de afecto y comunicación con su hija. - Que la menor dispone de un espacio propio en el domicilio y este es el ámbito más cercano para la menor. - Que la Sra. Nieves está afecta a una enfermedad cardiaca que no le afecta para el funcionamiento del dia a dia, si que le obliga a evitar situaciones de estrés y refiere acudir al psicólogo, tanto en el marzo del episodio de violencia de género sufrido -por el que se encuentra más recuperada- como por el insomnio que sufre. La Sra. Nieves no muestra en la actualidad ningún síndrome clínico que le incapacite para la adaptación normal en su vida diaria.

Y sobre la situación actual de la menor se indica: - Que Virginia muestra un vínculo afectivo positivo tanto hacia la progenitora como hacia el progenitor y que la Sra. Nieves es la responsable central en la organización de su vida cotidiana, si bien el Sr. Bernardino hace lo propio en los momentos en los que la menor está a su cargo. - Que Virginia muestra un buen ajuste escolar, es sociable y extrovertida y 'de acuerdo con el seguimiento de Servicios Sociales, la menor no muestra en la actualidad problemáticas de interés en su adaptación al contexto educativo'. - Que su desarrollo psicoevolutivo es acorde a su edad, destaca en la sociabilidad y extraversión que muestra para relacionarse. No padece enfermedades graves, ni trastornos psicológicos. En el dibujo de la familia no dibuja a su padre, identifica el concepto de familia con el de grupo de convivencia.

Y en las conclusiones del citado informe se dice: ' 1. La Sra. Nieves y el Sr. Bernardino se encuentran en un proceso litigante por las medidas establecidas con la menor Virginia, con las implicaciones que de aquí se desprendan. 2. Hasta finales de 2018, los informados compartieron parcialmente las responsabilidades del cuidado parental de la menor. 3. Desde el 14 de Enero de 2019, se está llevando a cabo régimen de convivencia establecido en un convenio ( Sentencia 55/2019 ) consistente en: Patria potestad compartida por ambos progenitores, guarda y custodia materna, con un régimen de visitas a favor del padre de agrupaciones de días enteros (con pernoctas) en función de su horario laboral o Fines de Semana alternos (de viernes a domingo) y dos tardes intersemanales en caso de cambiar la situación laboral (que es lo que se está haciendo actualmente). 4. Debido fundamentalmente al presente régimen de convivencia, es la Sra. Nieves quien se dedica de forma más directa a las actividades de la vida diaria de Virginia. El progenitor asume estas responsabilidades en los periodos que la menor está a su cargo. 5. En la actualidad, según Sentencia número 302/2019 de 15 de Junio de 2020 del Juzgado de lo Penal n.° 4, ratificada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, existe una condena por violencia de género al progenitor, así como una orden de alejamiento en vigor respecto de la Sra. Nieves. 6. Actualmente, se refieren toda una serie de circunstancias que interfieren en el buen funcionamiento de este régimen de visitas. 7. Ambos informados tienen conocimiento de las habilidades parentales suficientes y adecuadas para hacerse cargo de la menor, si bien el progenitor tendría margen de mejora en las habilidades de cuidado afectivo. 8. En el caso del progenitor, cuenta con apoyos socio-familiares para el cuidado y supervisión de Virginia. La progenitora, por su situación actual, circunscribe su red de apoyo a amigas y vecinas. 9. Se valora que ninguno de los peritados presente un estilo o trastorno de personalidad grave que les incapacite para una adaptación normal en su vida diaria. 10. La menor refiere un vínculo afectivo positivo con ambos progenitores, relatando rutinas cuidado y ocio de los dos ámbitos. Sin embargo, Virginia hace mayor identificación del contexto materno con su contexto familiar. Las dificultades que se refieren para llevar a cabo el régimen de convivencia establecido, pueden interferir en que la menor establezca equitativamente vínculos afectivos adecuados con ambos progenitores, con las implicaciones que puede tener esto para la menor. 11. Consideramos que es importante que se mantenga la intervención de Servicios Sociales de DIRECCION001, a la vez que se amplíe al ámbito paterno (con los Servicios Sociales de Castellón), de manera que se tenga una supervisión completa de la menor en ambos contextos. 12. Cabe recordar qué, una falta de colaboración con aquellas intervenciones que los profesionales plantean, una negligente supervisión de los menores, el entorpecimiento del régimen de convivencia de la menor con su progenitor/a, o aquellas verbalizaciones dirigidas a Virginia con ánimo de menoscabar al otro progenitor/a, son circunstancias muy graves que pueden afectar el buen desarrollo de la menor. Estas circunstancias serían suficientes para replantearse la eficacia del actual régimen de convivencia. 13. También es importante hacer notar qué, dentro de las particulares características del presente régimen de convivencia, ambos progenitores tienen que participar de todos los ámbitos de Virginia (educativo, médico, social...), de manera que sólo circunstancias de extrema urgencia pueden motivar que no se cumpla dicho régimen. 14. Ante la necesidad de mantener en la menor una estabilidad emocional y unas rutinas dentro de su contexto, se plantea mantener el régimen de guarda y custodia materna, con un régimen de visitas similar al actual, si bien, sí que consideramos que sería beneficioso que los intercambios se realicen por medio de un Punto de Encuentro de forma que este Servicio supervise que el régimen de visitas se realiza con normalidad y regularidad.'.

Y la propuesta que se realiza es la siguiente: 'Una vez valorada la unidad familiar en su conjunto y a la vista de los resultados obtenidos, de las circunstancias personales de los progenitores y teniendo en cuenta el interés superior de las menores, se propone el siguiente régimen de guarda y custodia: Virginia.

1. Régimen de convivencia. Se propone un régimen de convivencia individual, atribuyendo la guarda y custodia a la progenitora. Patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. Régimen mínimo de visitas (para el progenitor). Fines de semana alternos de Viernes a Domingo. Una tarde intersemanal (Miércoles) en la semana en que tiene a la menor el Fin de Semana, y dos tardes (Martes y Jueves) en la semana que no la tiene el Fin de Semana.

3. Régimen mínimo de relaciones. El progenitor custodio facilitará la comunicación telefónica o telemática con el progenitor no custodio, en horas que no interfieran las rutinas de la menor.

4. Vacaciones. Escolares. Por mitad en periodos equitativos con ambos progenitores, correspondiendo a la madre el primer periodo en años pares y al padre en años impares. Verano. Por periodos quincenales alternos, correspondiendo a la madre la primera quincena en años pares y al padre en años impares.

Recomendaciones:Se considera importante que los intercambios se supervisen por profesionales, realizándolos en un Punto de Encuentro Familiar. De igual manera, sería beneficioso que desde Servicios Sociales se mantenga un seguimiento de la menor en ambos contextos parentales.'.

Ningún tipo de aclaración se efectuó de este informe en el juicio, puesto que no fue solicitada la presencia de los firmantes en el mismo.

A los folios 217 y siguientes de las actuaciones consta un informe social realizado por los Servicios Sociales de DIRECCION001. La Juzgadora cuestiona dicho informe, e indica los motivos y la razones por los que se apartaba de sus conclusiones. Como se dice en la Sentencia, parece que el anterior informe fue realizado partiendo de ciertas informaciones anónimas, y con el impulso de la familia del progenitor y en concreto de las hermanas y del padre. Se añade que en el mismo se hacen afirmaciones que se desvirtuaron con la documental y la testifical aportada por la demandada, y que nosotros entendemos que han sido valorada correctamente en la Sentencia que se ha dictado y a la que nos remitimos, y que corresponde con la testifical de Dña. Teresa, informes médicos de la menor -en los que la misma es diagnosticada de patologías médicas reales, y de la inasistencia de Virginia al centro escolar fue por prescripción médica al estar en cuarentena por DIRECCION003 desde finales de agosto hasta finales de septiembre de 2020-, escrito firmado por varios propietarios de la Comunidad de vecinos a la que pertenece la Sra. Nieves. Tampoco ha quedado acreditado que Dña. Nieves padezca alguna patología psiquiátrica grave por la que necesite tratamiento y que deje de recibirlo ocasionando con ello riesgo para la menor -informe Psicosocial en el que se dice que la Sra. Nieves no muestra en la actualidad ningún síndrome clínico que la incapacite para una adaptación normal en su vida diaria (f. 13 del informe)-.

Además de ello, como consecuencia de dicho informe de los Servicios Sociales de DIRECCION001, se pusieron los hechos en conocimiento de la Dirección Territorial de Igualdad y Políticas Inclusivas que inició unas diligencias informativas y que acabaron con el archivo del procedimiento por medio resolución de fecha 24 de marzo de 2021 -que fue aportado ante esta Sala y valorado en la vista que se celebró -folio 36 y siguientes del Rollo de Apelación-.

También se ha aportado el informe de seguimiento del Punto de Encuentro sobre el cumplimiento de las visitas acordadas, y de su lectura se deduce que no se ha cumplido de forma regular, no habiéndose producido visitas en la totalidad de la forma acordada, puesto que por ejemplo no se produjeron desde el inicio del curso escolar en el año 2021 hasta el 2 de noviembre de 2021 por motivos laborales del progenitor -folio 61 vuelto del Rollo de Apelación-.

Como también ya hemos indicado en otras resoluciones, las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, entre sus progenitores han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española) del ' favor filii', procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil. En el recurso de apelación interpuesto, y en su contenido, no se indica que beneficios puede obtener la menor con este cambio de guarda y custodia que se solicitada, y dado que en este supuesto tenemos un informe pericial muy concluyente, no puede ser todo ello valorado más que de la forma que lo ha hecho el Juzgador de Instancia, y en el que de forma clara, se dice, que el acordar una custodia compartida no sería buena para el menor, y no se detectan modificaciones substanciales en la vida del progenitor que favorezcan a día de hoy una custodia para el padre, considerando que la introducción de cambios en la vida de la hija en la actualidad podrían afectar a los avances a nivel emocional, evolutivo y social existentes.

Por ello, esta Sala no aprecia la existencia de algún tipo de razón objetiva o subjetiva para poder discrepar del criterio de la Juzgadora de Instancia de atribuir la guarda y custodia del menor a la madre. Los informes periciales deben ser valorados por las reglas de la sana crítica - artículo 348 de la Lec-, y en el presente supuesto el informe ya indicado, como ya se ha dicho, estimamos que el mismo se ha realizado de forma totalmente imparcial y lo entendemos claro y contundente, sin que exista prueba alguna, que no sea a nivel teórico, que lo mejor para el menor fuera una guarda y custodia para el padre.

Por todo ello, procede ratificar sin más la amplia Sentencia dictada por la Juzgadora, ya que no procede realizar ningún cambio en la guarda de la menor, manteniendo el régimen establecido en la Sentencia de febrero de 2019 al no haber variado las circunstancias tenidas en cuenta para otorgar la guarda a la madre y dado que no consta acreditado que durante el año en que ha estado vigente dicha medida, haya sido perjudicial para la hija menor.

TERCERO.- En segundo lugar se alega por la parte recurrente que se ha producido una disminución de la capacidad económica de D. Bernardino como consecuencia del cambio de puesto de trabajo.

En la Sentencia que ratificó el convenio establecido de mutuo acuerdo en el año 2019 se fijó por las partes, de mutuo acuerdo, una pensión por alimentos de 500 euros, más todos los gastos escolares y los gastos extraordinarios que se estipulaban.

Según la Juzgadora no se ha acreditado por el demandado que se haya producido una variación sustancial de sus ingresos desde el año 2019. Junto con la demanda se aportaron dos nóminas del progenitor de los meses de enero de 2019 por importe de 4.050 euros y otra del mes de enero de 2020 por importe de 1.905 euros. La cuestión sobre la capacidad económica del padre ha sido objeto del proceso desde el primer momento, y se ha aportado documentación al respecto consistente en nóminas de trabajo y documentación del punto neutro judicial, por lo que las peticiones que se formulan son procedentes, y ninguna indefensión se ha causado a la contraparte. Ciertamente, el apelante pudo haber acreditado su capacidad económica desde el primer momento de una forma más concreta, clara y expedita, pero a pesar de ello, de lo aportado, nos permite inferir que si se ha producido una cierta disminución, posible, de sus ingresos, que debe conllevar una disminución de la pensión por alimentos que se abona. No parece que el apelante estuviera cobrando hasta enero de 2019 unas nóminas de 4000 euros al mes, sino que sus cantidades han rondado desde los 1.233 euros a los 3.120 euros. En la declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2018 tuvo un rendimiento neto de 31.636, 42 euros, lo que corresponde a unos ingresos mensuales de unos 2.636 euros. Se ha aportado las nóminas del año 2019, con nóminas de enero: 4.050 €, febrero: 1.735 €, marzo: 2.705 €. abril 1.650 €, mayo 3.620 €, junio 1.910 € (periodo de IT), julio 2.059 €, agosto 2.307 €, septiembre 3.060 €, octubre 1.965 €, noviembre 1.850 €, diciembre: 1.860 €, lo que suma una cantidad de 26.464 euros, lo que da una cantidad mensual de unos 2.205,4 euros. Y las nóminas aportadas del año 2020 (en el año 2020, en enero: 1.905 €, febrero: 1.890 €, marzo 2.260 €), son similares a las anteriores.

Como ha señalado esta Audiencia en otras resoluciones, las medidas previamente decretadas en una sentencia de separación o divorcio poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevanteel estado de cosas, que fue tenido en cuenta al tiempo de su adopción; exigencia que ha de ser entendida en el sentido de que acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa, como se desprende de los arts. 90 y 91 del Código Civil. Dichos preceptos permiten la modificación de dichas medidas siempre que concurra una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron su adopción. Dicho extremo es reiterado en el artículo 775 de la LEC, que únicamente permite a los cónyuges solicitar del Tribunal la modificación de las medidas adoptadas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En consecuencia, la viabilidad y éxito de la modificación pretendida requiere la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablementelas bases donde se asentaron las medidas que se pretende modificar, incumbiendo su prueba a quien lo alega, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia; y siendo exigible, por otra parte, que se trate de alteraciones verdaderamente trascendentes, permanentes o duraderas - no coyunturales o transitorias-, que no hubieran sido previstasen el momento en que las medidas fueron establecidas, ni buscadas directa y voluntariamentepor la parte que alega ese cambio para obtener una modificación de tales medidas.

Además de ello, el artículo 217, 1 de la Lec establece que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Juzgado o Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechosque permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En los párrafos siguientes establece unos criterios de carga de la prueba, pero en el apartado 7 dice que: '7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.Hay supuestos en los que es imposible acreditar por la parte contraria la capacidad económica de una persona, si ésta no realiza un trabajo remunerado por cuenta ajena, y está sometido de forma exclusiva al mismo mediante una dedicación a jornada entera. Existen pues supuestos de economía sumergida y otros supuestos, en los que tiene que ser la propia parte, la que acredite su verdadera capacidad económica.

Así mismo, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes, debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes. Y por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares.

Por lo tanto, con los datos que se han aportado tenemos que se ha producido una reducción en los posibles ingresos documentados del apelante, que puede entenderse en una proporción aproximada de un 16 %, La pensión acordada en su día fue elevada, si bien se acordó de mutuo acuerdo entre las partes, y en consecuencia, debemos acordar una rebaja en la pensión por alimentos acordada en la misma proporción, por lo que siendo la pensión fijada de 500 euros, la rebaja proporcional de 16 % será de ahora de 420 euros. Así pues, se ha producido una modificación en los ingresos del progenitor no custodio, y ello, debe conllevar un cambio en la pensión por alimentos fijada en su día, y establecerla de forma más proporcionada y acorde a los ingresos del que debe proporcionarla.

CUARTO.- Por la parte recurrente se solicita que se deje sin efecto la prohibición establecida en la Sentencia de delegación para entregas y recogidas de la menor personalmente por D. Bernardino

Por la Juzgadora se ha acordado en la resolución que ahora se recurre: ' 1º.- Las entregas y recogidas de la menor se realizarán siempre personalmente por D. Bernardino sin delegar en sus hermanas ni en su sobrina para ello dada la elevada conflictividad que ello genera.'.

Dicha decisión puede ser adoptada y acordada de oficio por la Juzgadora, aunque ninguna de las partes lo haya solicitado, puesto que afecta directamente a la menor y se establece en su interés y en su beneficio. De la Sentencia dictada en la instancia se deduce que existe entre los progenitores una elevada conflictividad. Dicha conflictividad se da tanto entre los mismos progenitores, como con el entorno familiar del padre, como consecuencia de muchos diversos hechos, y que en la Sentencia se detallan (Una Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el que Bernardino fue condenado como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género en relación a Dña. Nieves. Denegación de autorización judicial para la obtención del pasaporte a la hija menor con el objeto de viajar a Argelia y Marruecos. Solicitud de ejecución de Sentencia porque la madre no le ha entregado a la menor en el mes de septiembre de 2020. Alegación de denuncias interpuestas por Dña. Nieves contra las hermanas del progenitor por amenazas hacia la misma, las cuales no han sido aportadas a la causa. Denuncia ante los Servicios Sociales de DIRECCION001. aviso de la trabajadora social del Centro de Salud, en agosto de 2019 por la elevada conflictividad de los progenitores que llevaban a la hija a urgencia con motivo de los intercambios de aquella). Según la Juzgadora también quedó patente en el acto de la vista dicha conflictividad, y tras el interrogatorio de las partes y la testifical, se apreció la enemistad entre los progenitores y la intervención en el conflicto de las hermanas de D. Bernardino, quienes lejos de ayudar a su solución, parecía que estaban agravando mucho la situación entre los progenitores. Por la Juzgadora se ha acordado de forma expresa que debe ser el padre quien realice personalmente la función de recogida y no deberá delegar la misma en sus hermanas o su sobrina, a fin de evitar esa conflictividad añadida y existente. Como se ha dicho, esa medida puede ser acordada en beneficio de la menor, para que no sea testigo de esas situaciones. Por lo tanto, procede desestimar el recurso.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, cada parte deberá asumir sus propios costas procesales causadas.

Vistoslos artículos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Lorena Renau Manselgas en nombre y representación de D. Bernardino contra la Sentencia número 72/2020 de fecha 14 de diciembre de 2020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Castelló en los autos de Modificación de Medidas Contenciosas número 127/2020, que la revocamos en el único sentido de establecer como pensión por alimentos la cantidad de 420 euros mensuales en el modo y forma que venía establecida, con ratificación del resto de pronunciamientos, y desestimación del resto de peticiones de la parte apelante, y sin hacer imposición de las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con copia en papel del documento electrónico de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así por esta nuestra sentencia, cuya copia en papel del documento electrónico de la misma se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En la fecha en que suscribo la presente, firmada que ha sido por los Ilmos. Sres. Magistrados, se hace pública la anterior sentencia, lo que se hace constar para la notificación de la misma a las partes mediante remisión de copia a efectuar por medio electrónico y para expedición de copia en papel del documento electrónico para su unión al procedimiento al que se refiere. Doy fe.