Sentencia CIVIL Nº 76/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1538/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/036258

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2018/0036258

Recurso apelación concurso LEC 2000 / Apelazio-errekurtsoa; konkurtsoa; 2000ko PZL 1538/2021 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko Merkataritza-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Inc. concursal rescisión/impugnación actos perjudiciales para la masa 930/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: GLASSTEK SUMINISTROS SL

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LANDA MORENO

Abogado/a / Abokatua: JUAN MARIA DE LECEA AGUIRRE

Recurrido/a / Errekurritua: Paulino, LITOS DISTRIBUCIONES TECNICAS S.L. EN LIQUIDACIÓN, Ramón, Ricardo y J.C.M. SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL PEREZ DIEZ, PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, MARIA LANDA MORENO, LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y OLATZ URRESTI ELOSEGUI

Abogado/a/ Abokatua: ANTONIO NORBERTO MARTINEZ MANSO, EDUARDO ZUÑIGA VILLANUEVA, PEDRO LEARRETA OLARRA y JON EZQUERRA OTEO

S E N T E N C I A N.º 76/2022

ILMAS. SRAS.

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a veinticuatro de enero de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Inc. concursal rescisión/impugnación actos perjudiciales para la masa 930/2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de GLASSTEK SUMINISTROS SL,apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª MARIA LANDA MORENO y defendido por el letrado D. JUAN MARIA DE LECEA AGUIRRE, contra D. Paulino apelado - demandante, LITOS DISTRIBUCIONES TECNICAS S.L. EN LIQUIDACIÓN, Ramón, Ricardo y J.C.M. SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L., apelados - demandados; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de mayo de dos mil veintiuno.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo se la sentencia de primera instancia recurrida es del tenor literal siguiente:

'FALLO

ESTIMARla demanda formulada por la Administración Concursal de LITOS DISTRIBUCIONES TÉCNICAS, S.L., frente a la concursada y la mercantil GLASSTEK SUMINISTROS, S.L., condenandoa GLASSTEK a restituir a LITOS la cantidad de 232.000,00 €, más el interés legaldesde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual y hasta el completo pago se incrementará en dos puntos el interés legal, con imposición de costasa Glasstek, que no comprenderán derechos y honorarios derivados de la intervención de los interesados'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de una de las partes demandadas se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1538/2021de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes relevantes:

1.-Son presupuestos fácticos que se consideran relevantes, bien reconocidos por las partes, bien acreditados por la prueba practicada en autos, los siguientes:

1).-La mercantil Litos Distribuciones Técnicas SL (Litos) se constituyó el 10 de agosto de 2006 con la participación de D. Ricardo (47,62%), D. Ramón (47,62%) y la mercantil Alux Suministros Industriales SL (4,76%).

Los hermanos Ricardo Ramón fueron administradores solidarios de Litos hasta el 12 de julio de 2016, siendo que D. Ricardo renunció al cargo y D. Ramón quedó como administrador único.

2).-La mercantil Glasstek Suministros SL se constituye el 29 de diciembre de 2016, siendo su socio único D. Adriano y su administrador único D. Amador.

Sr. Adriano y el Sr. Amador estuvieron vinculados con JCM y Litos, tras el cese de D. Ricardo como administrador de ambas compañías, en concreto, D. Ramón, el 15 julio de 2016, confirió poder general al Sr. Adriano revocado días antes de la constitución de Glasstek, el 13 de diciembre de 2016

3).-Se suscribe contrato de asistencia mercantil de 9 de enero de 2017entre Litos, representada por D. Ramón, y Glasstec Suministros SL, representado por D. Amador, . (1) En el mismo, Glasstek se obligaba a prestar los siguientes servicios de asistencia administrativa y comercial: a) Asistencia administrativa: Cesión del espacio correspondiente a un puesto de trabajo y almacén compartido en las oficinas de GLASSTEK, sitas en el Polígono Industrial El Campillo, Edificio Meatza, planta 2, departamento 9 de Gallarta (Bizkaia), que incluye gastos de luz, conexión a internet, alarma, gastos de comunidad, seguro del local y limpieza del mismo; Utilización del equipamiento de la oficina, escáner, impresora, fotocopiadora, contestador automático, grapadoras, taladradoras, etc., y consumibles de oficina; Soporte informático, creación de página web compartida y su actualización; Servicio de atención telefónica; Servicio de recepción de visitas, clientes y proveedores; Servicio de recepción y gestión de correspondencia, faxes y mensajería; Domiciliación social, fiscal y comercial de la empresa; Gestión de pedidos, facturación y cobros a clientes y proveedores; Asistencia contable; Control y gestión de bancos; Control de costes; Asistencia documental con la asesoría contable y fiscal (INTRASTAT); Gestiones documentales ante organismos oficiales; Asistencia a la gestión de nóminas y seguros sociales; Asistencia del software de gestión EUROWIN, con actualización del CRM; Análisis de riesgo de clientes; Recepción de mercancía de proveedores; Envío de mercancía a cliente; Gestión de stock de almacén. b) Asistencia comercial: Asistencia telefónica a clientes; Visitas a clientes nacionales e internacionales; Gestión de ventas; Servicio postventa, seguimiento y reclamaciones; Formación de los comerciales; Disponibilidad de vehículo; Análisis costo y rentabilidad de los artículos; Análisis de mercado y competencia; Informes comerciales. (2) Precio: 10.500 euros mensuales más IVA, incrementados el 1 de enero de cada año en un 3%. (3) Pago: anticipo de dos mensualidades y pago por meses anticipados antes del día 5 de cada mes. (4) Duración: cinco años prorrogables con carácter anual, con una duración mínima de 3 años durante los cuales se pacta que no podrá resolverse el contrato. (5) Garantías: entrega por parte de Litos de aval bancario por importe de 127.050 €, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2021, en garantía del pago del precio acordado.

4).-Celebrado el 9 de enero de 2017 el contrato con Glasstek, el 25 de abril siguiente, la entidad BBVA otorgó aval bancario a Litos por importe de 76.230 euros, para lo que la concursada Litos pignoró fondos financieros de su propiedad por el mismo importe.

5).-El 26 de mayo de 2017, Litos solicitó la disolución judicial de la sociedad y el nombramiento de liquidador. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao acordó que tal cargo recayera en tercero independiente, siendo designada para el mismo, en diciembre de 2017, Dª. Antonia.

6).-En septiembre de 2018, Glasstek anuncia la ejecución del aval bancario por importe final de 76.230 euros, por lo que Litos pierde los activos financieros comprometidos para la constitución del aval

7).-La sociedad se ve abocada al concurso por falta de capacidad para atender las deudas generadas con sus acreedores, presentándose la solicitud en noviembre de 2018 y declarándose el concurso por auto de 19 de diciembre de 2018.

2.-La AC de Litos Distribuciones Técnicas SL ejercita acción de reintegración frente a la Concursada y la mercantil Glasstek Suministros SL, al amparo de los arts. 71 y siguientes de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, con el objeto de que se rescinda el contrato de 'asistencia mercantil' suscrito por la concursada y Glasstek el 9 de enero de 2017, y, tras alegar en los hechos y fundamentos de derecho de los arts. 71 a 73 de LC, interesa se 'declare la ineficacia del acto impugnado condenando a las entidades demandadas a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con los intereses que, en todo caso, se hubieren devengado, de tal forma que la cantidad reclamada de 232.000 euros tenga que ser restituida desde Glasstek Suministros SL a la masa activa concursa de Litos Distribuciones Técnicas SL'

En el Hecho Tercero de la demanda, la AC considera que el contrato resulta perjudicial para la masa por las siguientes razones:

'a) La valoración económica de las funciones encomendadas a GLASSTEK no tiene reflejo con la realidad.

b) Las condiciones pactadas en el contrato muestran una notoria desproporción entre los derechos y garantías que obtiene por el mismo GLASSTEK y las cargas y obligaciones que pesan sobre LITOS.

c) El análisis de las concretas funciones encomendadas a GLASSTEK no tiene ningún tipo de soporte, encontrándonos ante una prestación de servicios vacía de contenido.

Concluye la AC que estamos ante un contrato de servicios ficticio, en el que se plantea la ejecución de una serie de funciones para la concursada que no se han llevado a cabo, y ello a cambio de una contraprestación que está fuera del contexto económico en el que se desenvuelve el mercado.

3.-La concursada Litos Distrtibuciones Técnicas SL se allanó a las pretensiones ejercitadas, e igualmente los intervinientes de este incidente concursal, D. Ricardo y JCM Suministros Industriales SL, acreedor de la concursada, en los términos que se ha reflejado en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la sentencia de instancia

La única demandada que opuso resistencia a la demanda fue la mercantil demandada Glasstek Distribuciones SL, explicando las razones del contrato suscrito el 9 de enero de 2017, la defensa de servicios de asistencia administrativa y comercial prestados e incluso la justificación económica del mismo, como detalladamente se recoge en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Resumen de la sentencia y del recurso de apelación:

1.-Lasentencia de instancia estima la demanda formulada por la AdministraciónConcursalde Litos Distribuciones Técnicas SL contra la concursada (que se allanó a la demanda) y Glasstek Suministros SL, condenándoles a restituir a Litos la cantidad de 232.00 euros más intereses legales y con imposición de las costas a Glasstek, que no comprenderán la de la intervención de los interesados.

Después de analizar la normativa y jurisprudencia aplicables de la acción de reintegración del art. 71 de la LC, en vigor cuando se presentó la demanda y citar la STS nº 170/2021 de 25 de marzo, estima la acción de reintegración porque concurre sus dos requisitos: el contrato se celebró dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso y es perjudicial para la masa activa, en el sentido indicado de suponer un sacrificio patrimonial injustificado.

Denegándose la alegación de Glasstek de que el contrato constituye un acto ordinario de la actividad empresarial del deudor, excepcionado de la acción rescisoria, la Magistrada de lo mercantil sostiene que el contrato es perjudicial para la masa activa por las siguientes razones:

En primer lugar, su celebración, más aún en las condiciones en que se hizo, no se acomoda a las circunstancias que estaba viviendo la empresa. El contrato se celebra por D. Ramón, actuando en representación de Litos, el 9 de enero de 2017 y con una duración mínima de tres años, cuando tan sólo cuatro meses después (el 26 de mayo de 2017) el propio D. Ramón solicitó la disolución judicial de la sociedad por encontrarse su funcionamiento bloqueado a causa de las desavenencias entre los socios y hermanos D. Ramón y D. Ricardo, cuya relación se había roto de forma irreversible desde julio de 2016, dictándose el auto de disolución judicial de 30 de octubre de 2017. En definitiva, D. Ramón celebra un contrato en representación de Litos cuando conoce que la sociedad es inoperante por la conflictividad que tiene con su hermano.

En segundo lugar, no existe equivalencia entre el precio convenido y pagado por Litos y los servicios efectivamente prestados por ésta, y la celebración del contrato ha comprometido los fondos de la empresa en términos inasumibles, tanto por la duración del contrato (tres años), como por la garantía exigida que supuso la pignoración del 25% de los fondos de la empresa, y ello en base al informe emitido por la liquidadora judicial Sra. Antonia el 27 de abril de 2018, adverado por prueba testifical, sobre que el contrato carece de contenido material y que se estuvo pagando 'por nada'.

Añade que las propias circunstancias en las que se celebra el contrato evidencian que escapa a criterios de razonabilidad. Destaca lo argumentado la propia Glasstek para justificar la exigencia del aval: 'Este tipo de cláusulas es habitual tanto en contratos mercantiles como de arrendamiento, y está plenamente justificada puesto que era Glasstek quien debía dimensionarse y crear la estructura productiva de la que se servía Litos, y era justo y equilibrado que exigiera una garantía a Litos de cumplimiento del contrato y pago del precio',es decir, que Glasstek necesitaba dimensionarse y crear una estructura para prestar los servicios a Litos, por lo que se estima justo exigir una garantía para asegurar la financiación de la prestación de tales servicios. Va contra la lógica que se plantee como solución de viabilidad que una empresa como Litos, implantada en el mercado desde hacía años, para solventar la mala situación que atravesaba, solicitara, vía contratación, el auxilio de una empresa de nueva creación, constituida ex profeso para celebrar el contrato con Litos, pues así resulta del hecho de que su constitución fuera incluso posterior a la fecha del contrato, y que carecía de medios.

A mayor abundamiento, la documentación aportada demuestra que Litos disponía por otras vías de numerosos de los servicios que afirmaba prestar Glasstek. En efecto, consta documentalmente que Litos asumió durante la vigencia del contrato determinados costes que, supuestamente, estaban comprendidos dentro del contrato de prestación de servicios (compra de material de oficina y el pago se servicios de telefonía, así como la compra de teléfonos). Se establece que Glasstek asiste supuestamente a Litos en materia contable, fiscal, gestión de nóminas y seguros sociales, y al mismo tiempo, Litos mantenía su relación con la asesoría de la compañía (Confix), a la que siguió pagando periódicamente por prestar esos mismos servicios. Establece el contrato que Glasstek presta soporte informático a Litos y consta que Litos pagó servicios de soporte informático a la mercantil Gesmae Informática, SL. Por otro lado, Glasstek no disponía de personal para prestar estos servicios. Respecto a la asistencia de software que supuestamente se prestaría también por Glasstek, consta que Litos siguió pagando las cuotas por tal servicio a Orysoft. En relación con la prestación de vehículos, los propios correos electrónicos aportados por Glasstek evidencian que Litos disponía de vehículos en régimen de renting y que negociaron la subrogación de Glasstek en dichos contratos. Finalmente, tampoco tiene ningún sentido que Glasstek no comunicara su crédito en el concurso de Litos, y menos aún que renunciara al mismo.

En definitiva, la prueba practicada evidencia notable desequilibro en las prestaciones de las partes, con claro beneficio para Glasstek y perjuicio para la masa activa de Litos, por lo que conformidad con el art. 73.1 LC y estimada de la acción de reintegración, declara ineficaz el contrato y condena a Glasstek a restituir a Litos la cantidad de 232.000,00 €, más el interés legal desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual y hasta el completo pago se incrementará en dos puntos el interés legal.

2.-Contra la sentencia de instancia se alza Glasstek interesando la revocación de lo resuelto a los efectos de que se desestimen la demanda contra ella promovida, con imposición de costas a la parte actora, alegando dos motivos de apelación, motivos meramente formales:

a).- Vicio de incongruencia de la sentencia, al haberse alterado el objeto de debate y la resolución se fundaría en motivos distintos a los esgrimidos por la AC demandante.

b).- Infracción de las reglas de carga de la prueba, al corresponder el onusa la demandante y no la habría satisfecho.

3.-Al recurso de apelación formula se han opuesto la demandante AC, la concursada Litos Distribuciones Técnicas SL y los intervinientes D. Ricardo y JCM, todos los cuales interesan la confirmación de la sentencia de instancia, al rechazar la concurrencia de los dos motivos de apelación, puesto que no hay alteración alguna del objeto de debate, ni, por ende, la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia, ni tampoco se han vulnerado las reglas de la carga probatoria, sino lo que en verdad recurre la demandada Glasstek es la valoración de la material probatorio, del que está disconforme.

TERCERO. - De la incongruencia de la sentencia de instancia:

1.-Denuncia la apelante Glasstek incongruencia de la sentencia de instancia, con infracción de los arts. 216 y 218 de la LEC y 24 de la CE, al entender que la acción rescisoria concursal fue formulada sobre la base de lo previsto en el art. 71.2 de la LC (al calificar el contrato como acto de disposición a título gratuito, una prestación de servicios ficticia, vacía de contenido) y la sentencia de instancia ha condenado aplicando los arts. 71.1 y 71.4 de la LC (existencia de perjuicio patrimonial por desequilibrio en las prestaciones con claro beneficio para Glasstek y perjuicio para la masa activa de Litos), en base a una acción distinta de la realmente ejercitada, alterando el objeto de debate, causando indefensión a la recurrente, que contestó a la demanda acreditando que el contrato no era ficticio ni estaba vacío de contenido. Reitera que la parte actora alteró el objeto del pleito al sostener, no ya la ficción o inexistencia del contrato, como se plantea en la demanda, sino la 'falta de justificación de lo que se paga por lo que se recibe', con infracción del art. 412 de la LEC.

2.-La acción de reintegración está prevista en el artículo 71 LC. En su apartado 1 se define la acción de reintegración -como especialidad respecto al resto de posibles acciones de impugnación de actos (vid. artículo 71.6 LC)- como aquella dirigida a la rescisión de actos perjudiciales para la masa realizados dentro del periodo sospechoso de los 2 años previos a la declaración de concurso. Se trataba de una única acción de reintegración, no distinta en función de los diversos apartados posteriores de ese precepto -limitados a establecer los supuestos de presunción de perjuicio o de imposibilidad de rescisión-. Y los efectos de esa acción única venían establecidos en el artículo 73 LC. Es esa acción de reintegración del artículo 71 LC la inequívocamente interpuesta en este incidente concursal, y sobre la que se pronuncia la sentencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 (ROJ: STS 7265/2012), -tras recoger que elartículo 71.1 LCacude a un concepto jurídico indeterminado, como es el relativo al perjuicio para la masa activa del concurso, que no puede equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes precedentemente en nuestro ordenamiento jurídico; que elartículo 71.2 LCpresume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la 'par condicio creditorum', al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso; y que el perjuicio para la masa activa del concurso ( Sentencia 622/2010, de 27 de octubre) puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, ' La falta de justificación subyace en los casos en que elart. 71.2 LCpresume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisiónconcursal( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en elart. 71.3 LC, que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa',- desestima la incongruencia alegada en un caso idéntico al aquí examinado:

'11.El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, que se formula tanto al amparo delordinal 2º como del 4º del art. 469.1º LEC , cuestiona que la acción rescisoria concursal fue formulada sobre la base de lo previsto en losapartados 2y3 del art. 71 LC , y la sentencia de instancia ha condenado aplicando losarts. 71.1y71.4 LC. Tal y como se formula el recurso, se denuncia que la sentencia resuelve una acción, la prevista en losapartados 1y4 del art. 71 LC , distinta de la realmente ejercitada, la prevista en los apartados 2 y 3 del mismo precepto legal. Esto es, para el recurso, la sentencia habría alterado las razones aducidas que justificarían la rescisión solicitada, incurriendo en el vicio deincongruencia.

Este motivo debe ser desestimado pues, a la vista de la demanda, puede apreciarse que la rescisión de los reseñados pagos, realizados por Vitelcom a favor de Postventa, se basaba en los mismos hechos considerados relevantes por la sentencia recurrida para apreciar la rescisión, y por las mismas razones jurídicas, pues expresamente argumenta que '(...) la justificación del perjuicio patrimonial para la masa activa que impone elnº 4 del citado artículo ( art. 71 LC ) queda acreditada por el hecho de percibir cantidades a cuenta sin someterse al principio de la 'par condicio creditorum' y sustrayendo su crédito a las incidencias del resto de los acreedores, en perjuicio de los mismos, privando al propio tiempo a la masa activa de una considerable suma de dinero e impidiéndole el cumplimiento de otras obligaciones...'

Conviene aclarar que toda acción rescisoria concursal presupone, ya se invoque expresamente o no, la aplicación delart. 71.1 LC, sin perjuicio de que lacausa petendivenga condicionada por los hechos narrados para justificar el carácter perjudicial o la aplicación de alguna de las presunciones de perjuicio previstas en losapartados 2y3 del art. 71 LC . En nuestro caso es claro que la sentencia recurrida resuelve la acción ejercitada, sin separarse de lacausa petendiesgrimida en la demanda'

3.-Reseñada la doctrina precedente, si comparamos lo apreciado en la sentencia con lo esgrimido en la demanda no cabe acoger laincongruenciaque se invoca por la recurrente, puesto que la acción de reintegración prevista legalmente y ejercitada en este incidente solo es una, con el objeto previsto en la norma de insolvencias. Ni la demanda fue formulada en los términos que indica el recurso, ni la sentencia resuelve una acción distinta o con fundamento distinto de que ejercitada en la demanda.

4.-No aceptamos, como pretende la parte apelante, que la demanda de la administración concursal, se formulara sobre la base de lo previsto el apartado 2 del art. 71 LC.

La acción de reintegración interpuesta fue la única prevista en el artículo 71 LC, que obviamente exige como premisa la existencia de un contrato (el que se pretende rescindir). El objeto de la acción es obtener la declaración de ineficacia de ese contrato por (i) suscrito en el periodo de sospecha previo al concurso y (ii) perjudicial para la masa. Y para ello abordaba su condición de acto rescindible, el análisis de las presunciones legales que pudieran resultar de aplicación y, en todo caso, la práctica de prueba para la final estimación de tal pretensión.

En su encabezamiento se recoge que 'que por medio del presente escrito y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 71 y siguientes de la Ley Concursal, formulo demanda incidental ejercitando la acción de reintegración', que se traslada a su suplico, como anteriormente hemos transcrito.

En los hechos en que se basa la demanda se recoge expresamente que ' las condiciones pactadas en el contrato muestran una notoria desproporción entre los derechos y garantías que obtiene por el mismo Glasstek y las cargas y obligaciones que pesan sobre Litos', y, además, ' el contrato suscrito entre las partes no tiene ajuste a mercado', ' la valoración económica de las funciones encomendadas a Glasstek no tienen reflejo con la realidad',o estamos ante 'una contraprestación que está fuera del contexto económico en el que se desenvuelve el mercado'.

En su fundamentación jurídica indica que ' resultan de aplicación al presente caso los artículos 71 a 73 de la Ley Concursal 'y, acto seguido, analiza la procedencia de la acción desde el punto de vista de todos y cada uno de aquellos supuestos de presunción contenidos en dicho artículo 71 LC -no solo el apartado 2 como dice ahora la recurrente-, siguiendo además la misma numeración de apartados de dicho precepto. Alega así la AC que concurren los requisitos de perjuicio y plazo (apartado 1), que la total falta de reciprocidad era tan notoria que podría encuadrarse como acto a título gratuito (apartado 2), que, de entenderse oneroso, se habría celebrado con persona especialmente relacionada y el aval bancario sería asimilable a una indebida constitución de garantía (apartado 3), que, para el caso de no serle aplicable ninguna presunción legal, se proponía prueba en acreditación del perjuicio por falta o déficit de servicio efectivo en interés de la concursada (apartado 4), y que el acto era esencialmente rescindible, pues no era de naturaleza ordinaria ni realizado en condiciones normales de mercado (apartado 5).

La propia Glasstek defendió en su contestación a la demanda que: 'no concurre ninguno de los supuestos previstos en el artículo 71 LC para que prospere la acción de reintegración planteada',que ' Litos opta por contratar con Glasstek y replicar el modelo que tenía con JCM por un precio significativamente inferior', que 'el contrato suscrito por Litos con Glasstek era la opción más económica', que ' el contrato de asistencia mercantil impugnado se encuadra dentro de los actos ordinarios de la actividad empresarial de Litos, realizado en condiciones normales', que ' las estipulaciones cuarta y quinta del contrato son acuerdos normales y habituales en el tráfico mercantil. La cuarta, que fijaba una duración del contrato por cinco años, con un cumplimiento obligado de tres y la quinta, que establecía una garantía de pago de die mensualidades del precio pactado. Este tipo de cláusulas es habitual tanto en contrato mercantiles como de arrendamiento, y está plenamente justificada',que ' de hecho, ante los buenos resultados de venta de Litos, Glasstek renunció a parte de la garantía aceptando un aval de 76.230 €, en lugar de los 127.050 € pactados en el contrato',que 'el precio pactado por los servicios contratados a GLASSTEK 10.500 € al mes, es muy competitivo' o que ' las condiciones de plazo y obligado cumplimiento y la garantía de diez mensualidades, luego rebajada a seis, son cláusulas habituales y perfectamente aceptadas en el tráfico mercantil'. Sin embargo, estas meras alegaciones están carentes de material probatorio alguno.

5.-La sentencia de instancia se ha pronunciado dentro del marco descriptivo contenido en la demanda y estima dicha acción de reintegración del artículo 71 LC al concurrir sus dos requisitos: el contrato se celebró dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso y es perjudicial para la masa activa, en el sentido indicado de suponer un sacrificio patrimonial injustificado. Y recoge en su Fundamento Séptimo los efectos previstos en el artículo 73 LC, por lo que declara ineficaz el contrato y condena a la recurrente a la devolución de lo cobrado al abrigo de tal contrato.

6.-No hay, por tanto, mutación alguna. Ni la demanda fue formulada en los términos que se indican, ni la sentencia resuelve ninguna acción distinta o con fundamento distinto. No existe incongruencia, y no existe infracción del principio de justicia rogada.

CUARTO.- De la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba:

1.-Alega Glasstek infracción de los arts. 217.2 y 3 de la LEC art. 71.4 de la LC ya que la parte actora no ha acreditado el perjuicio patrimonial fundado en el desequilibrio de prestaciones del contrato suscrito entre Litos y Glasstek, y ello porque dice que la AC demandante no aporta prueba alguna sobre el desequilibrio de prestaciones. Asimismo vuelve a reiterar, en este otro motivo de apelación, indefensión por modificación del objeto de debate, puesto que, además de haber dirigido su actividad probatoria en la acreditación de los servicios prestado por Glasstek a Litos, también hubiera desarrollado prueba para acreditar que no concurren tal desequilibrio centrándose en el coste en el mercado y el beneficio obtenido en cada uno de los servicios prestados.

2.-Tampoco prosperar este motivo de apelación.

3.-En primer lugar, no se ha apreciado ninguna alteración del objeto de controversia, con infracción de lo dispuesto en el art. 412 de la LEC, prohibición de la mutatio libelis, por lo que no existe ninguna vulneración procesal causante de indefensión por la estrategia de prueba que Glasstek decidiera o pudiera desplegar en su defensa.

4.-En segundo término, no se ha incurrido en una infracción de las reglas de la carga probatoria contenidas con carácter general en el art. 217 de la LEC y con carácter específico en el art. 71.4 de la LEC, que establece que ' Cuando se trata de actos no comprendido en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria', puesto que la prueba practicada en la instancia ha acreditado, de forma indubitada, la existencia de perjuicio patrimonial para la masa de Litos a consecuencia de la celebración del contrato de 9 de enero de2017 suscrito con la apelante Glasstek.

5.-Confirmamos la valoración de la prueba que se realizada por la Magistrada de lo mercantil, sin pecar en error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comportara una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencia 196/2010, de 13 de abril).

Destaquemos que este motivo de impugnación se circunscribe, no ha infracción de las reglas de la carga probatoria, sino a la discrepancia de la parte apelante en torno a la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, que vamos a confirmar, atendiendo a que el perjuicio patrimonial resulta de (i) el propio contexto del contrato, (ii) de la falta de prueba de Glasstek y (iii) de lo acreditado por la parte demandante.

Como se recoge en la propia sentencia de instancia, el contexto del contrato hace inexplicable su propia firma, además de sus términos y condiciones. Y ello básicamente por dos razones: (i) Litos llevaba en causa de disolución medio año, desde mediados de 2016, por paralización de sus órganos sociales, como se recoge en auto firme de disolución judicial de 30 de octubre de 2017. Destacar que en el año 2016 no se disuelve y liquida Litos, sino que se hace tras firmar el contrato litigioso y entregar el aval en él pactado, a mediados de 2017; y, (ii) no existía actividad alguna que justificase tal contrato: El principal y único proveedor Forel había notificado a Litos el 26 de enero de 2017 del fin de toda relación comercial, por lo que desde enero de 2017 resulta que Glasstek cobró mensualidades por una supuesta prestación de servicios para una mercantil sin actividad.

La demandada Glasstek únicamente para acreditar la realización de los alegados servicios administrativos y comerciales, ha aportado emails entre partes, los cuales no acreditan la efectiva prestación de éstos, sin que tampoco se haya adverado por prueba alguna sus alegaciones sobre la adecuación económica del precio satisfecho y de la garantía prestada.

Por el contrario, la parte demandante ha demostrado suficientemente una prestación de servicios inexistente o sin valor, sin beneficio o sin real provecho para la concursada: (i) La documental aportada acredita que los mismos servicios que se decían prestados por Glasstek se venían prestando realmente por terceros, a los que Litos siguió pagando sin solución de continuidad (asesoría, soporte informático, licencias web, teléfonos, etc), incluso el mobiliario de la oficina de Glasstek lo había puesto Litos y los vehículos, lejos de ponerlos Glasstek a disposición de Litos, habían sido costeados por la concursada y usados por la demandada sin contraprestación alguna; y (ii) Especial relevancia tiene el resultado de la prueba testifical de la liquidadora Sr. Antonia, designada judicialmente, y que ha sido analizada en la sentencia de instancia, a la que nos remitimos.

6.-Además en esta alzada se ha aportado la sentencia de 1 de septiembre de 2021 que acuerda la calificación culpable de los arts. 164.2 4º y 5º de la LC, declarando afectado por la calificación a D. Ramón y como cómplices a D. Adriano y D. Amador, en que también se analiza el contrato aquí litigioso de 9 de enero de 2017 suscrito con Glasstek, que es calificado de ser un instrumento de alzamiento de bienes, es decir, cuya finalidad fue vaciar o cuanto menos mermar el patrimonio de la concursada en provecho de la sociedad Glasstek, participada en la sombra por D. Ramón.

7.-En resumen, estamos ante un contrato firmado en circunstancias excepcionales, cuyos términos y condiciones resultan fuera de toda lógica, razonabilidad, interés y beneficio para Litos. No consta haber reportado verdadera utilidad a la concursada cuando, al tiempo, ha drenado recursos de una mercantil hasta hacerla finalmente insolvente. Es un contrato firmado para una supuesta prestación completa de servicios por una mercantil creada, apenas una semana antes de esa firma, por el antiguo apoderado de Litos, que era amigo del administrador. El administrador de Litos firma el contrato con esa sociedad en enero de 2017, siendo perfecto conocedor de que Litos está en causa de disolución desde mediados de 2016 y que no tiene actividad real, al punto que su principal y único proveedor le llegó a notificar fehacientemente el fin de cualquier relación. Pero el contrato se firma, y se entrega el aval en él pactado para, acto seguido, solicitar la disolución judicial. Durante todo ese tiempo hasta la final designación de la liquidadora, se cobró por Glasstek todas las mensualidades, y cuando la liquidadora judicial dejó de pagar, facturó hasta colmar el importe del aval y lo ejecutó, obligando a instar el presente concurso.

QUINTO.- De las costas procesales:

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC.

SEXTO .-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto porGLASSTEK SUMINISTROS SL, representada por la Procuradora Dña. María Landa Moreno, contra la sentencia de 3 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao, en los autos de Incidente Concursal sobre rescisión de actos perjudiciales para la masa nº 930/19, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales caudas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1538 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.