Sentencia Civil Nº 760/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 973/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00760/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 973/2010

Autos nº: 733/2008

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Leganés

P. Apelante: D. Eulogio

Procurador: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO FERNÁNDEZ MOLLEDA

P. Apelada: DÑA. Encarna

Procurador: DÑA. MARÍA ISABEL CERVANTES

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 760

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 30 de junio de 2011.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre guarda, custodia y alimentos nº 733/2008; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Leganés; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Eulogio , representado por la Procuradora DÑA. MARÍA DEL ROSARIO FERNÁNDEZ MOLLEDA; y de otra, como parte apelada, DÑA. Encarna , representada por la Procuradora Dª MARÍA ISABEL RAMOS CERVANTES; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 17 de febrero de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora DOÑA GEMA MARIA REVUELTA DE ANICETO, en nombre y representación de D. Eulogio sobre reclamación de medidas en relación con la guarda, custodia y alimentos del hijo menor y contra DOÑA Encarna , representado procesalmente por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO PINTADO TORRES, en el que intervino el Ministerio Fiscal y apruebo las siguientes medidas en relación con el menor Romeo : 1º- Se atribuye la guarda y custodia del menor a su madre Encarna , sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad. 2º- Se establece una pensión alimenticia a cargo del padre por importe de 150 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC. 3º- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: los fines de semana alternos desde las 17 horas (o desde la salida del colegio) del viernes hasta las 20 horas del domingo y las tarde de los miércoles desde las 17 horas (o desde la salida del colegio) hasta las 20 horas; la mitad de los periodos vacacionales del hijo de Semana Santa, verano y Navidad, eligiendo el periodo el padre los años pares y la madre los años impares y fijándose un seguimiento trimestral del régimen por el equipo psico-social hasta el verano el 2010.

No procede imposición de costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Eulogio , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, dicte sentencia: "conforme a los pedimentos de la demanda, impulsora de este procedimiento"; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 12 de mayo de 2010.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 27 de mayo de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en atención al motivo nuclear planteado, llave y clave del resto; para una mejor comprensión de lo que después se dirá, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde noviembre de 1.992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que sobresale el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Partiendo de lo que antecede; del estudio de las actuaciones; y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar dicho motivo de la guarda y custodia; considerándose correcta la decisión del órgano judicial "a quo" de atribuirse a favor de la madre y ello avalado, como decíamos, por el privilegiado principio de inmediación del que gozó el juzgador de la primera instancia y que le permitió formar su convicción de su contacto directo con las pruebas que se practicaban en su presencia; avalado también por la prueba de autos destacándose, como también apuntábamos antes, el informe pericial psicológico obrante a los folios 287 y siguientes, extenso e intenso de contenido, de fecha 4 de noviembre de 2.009, y en el que se concluye en una guarda y custodia a favor de la madre; y decisión del órgano a quo avalada, finalmente, por el informe del Ministerio Fiscal obrante al folio 317 de las actuaciones y de fecha 4 de enero de 2010 en el que se informa a favor de una guarda y custodia para la madre; y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad en esta esfera de Familia está, además, especialmente ocupado y preocupado por el "bonum filii". No es necesario seguir, procede confirmar la sentencia en este punto.

TERCERO.- Por el resultado del motivo anterior, decaen por derivación el resto, pues ya no cabe señalar pensión de alimentos para el hijo a cargo de la madre; ni régimen de visitas para ésta; y, por el contrario, se consideran correctas las medidas complementarias señaladas de patria potestad compartida; visitas y vacaciones que son las normales y típicas en el ámbito de Familia; pensión de alimentos cargo del padre de 150 € mensuales.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eulogio , representado por la Procuradora DÑA. MARÍA DEL ROSARIO FERNÁNDEZ MOLLEDA, contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Leganés; dictada en el proceso sobre guarda, custodia y alimentos número 733/2008 ; seguido con DÑA. Encarna , representada por la Procuradora DÑA. MARÍA ISABEL RAMOS CERVANTES, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a