Sentencia Civil Nº 760/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 480/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN UNDÉCIMA VALENCIA NIG: 46250-37-2-2012-0002793 Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 480/2012- S - Dimana del Juicio Ordinario Nº 58/2011 Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA Apelante: D. Porfirio , D. Luis Antonio y D. Bernardino .

Procurador.-Dña. MARIA MONTALT DEL TORO.

Apelado: D. Germán y NEGOCIOS DEPORTIVOS S.L..

Procurador.- D.. CARLOS MOYA VALDEMORO y Mª JOSE SEBASTIAN FABRA.

SENTENCIA Nº 760/2012 =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO Magistrados/as D. SUSANA CATALAN MUEDRA D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA =========================== En Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario 58/2011, promovidos por D. Germán contra NEGOCIOS DEPORTIVOS S.L., D. Porfirio , D. Luis Antonio Y D. Bernardino sobre 'división de cosa común', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Porfirio , D. Luis Antonio y D. Bernardino , representado por el Procurador Dña. MARIA MONTALT DEL TORO y asistido del Letrado D. PABLO COSIN GANDIA contra D. Germán representado por el Procurador D. CARLOS MOYA VALDEMORO y asisitido del Letrado D. DAVID SALVADOR CELDA SUAREZ y la mercantil NEGOCIOS DEPORTIVOS S.L., representado por el Procurador Dª Mª JOSE SEBASTIAN FABRA y asistido del Letrado Dª. CRISTINA JAVIERRE KLEB.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA, en fecha 10-enero-12 en el Juicio Ordinario - 000058/2011 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: 1.- SE ESTIMA la demanda presentada por el Procurador Sr/a. MOYA VALDEMORO, CARLOS , en nombre y representación de Germán , frente a NEGOCIOS DEPORTIVOS S.L., representada por la Procuradora MARIA JOSE SEBASTAINA FABRA, y frente a Porfirio , Luis Antonio y Bernardino , representados por la Procuradora MARIA MONTATL DEL TORO con los siguientes pronunciamientos: a) SE DECLARA LA INDIVISIBILIDAD DE LA VIVIENDA UNIFAMILIAR SITA EN LA POBLA DE VALBONA, CALLE000 NúMERO NUM000 , INSCRITA EN LE REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA POBLA DE VALBONA, TOMO NUM001 , LIBRO NUM002 FOLIO NUM003 , FINCA NUM004 . b) SE CONDENA A LOS DEMANDADOS A ESTAR Y PASAR POR LA ANTERIOR DECLARACIÓN. c) SE PROCEDA A LA TASACION JUDICIAL DE LA VIVIENDA, ORDENANDO SACAR A LA VENTA EN PUBLICA SUBASTA CON ADMISIÓN DE LICITADORES EXTRAÑOS. d) DISTRIBUYENDO EL PRECIO QUE SE OBSTENGA DE LA VENTA ENTRE LOS COPROPIETARIOS A PRORATA DE SU PARTICIPACION EN EL PROINDIVISO. 2.- Todo ello sin expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. ' SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Porfirio , D. Luis Antonio y D. Bernardino , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Germán y NEGOCIOS DEPORTIVOS S.L.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 17-diciembre-12.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteada demanda por D. Germán contra 'Negocios Deportivos S.L' y contra D. Porfirio , D. Luis Antonio y D. Bernardino , ejercitando la acción de división de cosa común, para que se procediera a la venta en pública subasta de una vivienda unifamiliar, sita en la c/ CALLE000 nº NUM000 de La Pobla de Vallbona, de la que todos los litigantes eran copropietarios por quintas partes indivisas, y allanados todos los demandados a tal pretensión, la sentencia recaída en la instancia el 10 de enero de 2012 estimó la demanda sin imposición de costas, siendo aclarada por auto de 19 de enero de 2012, imponiendo las costas a los demandados por su mala fe.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución y auto aclaratorio recurrieron bajo una misma representación procesal y asistencia jurídica los hermanos demandados D. Porfirio , D. Luis Antonio y D. Bernardino , a efectos de que no se les impusieran las costas causadas en primera instancia, porque se había producido por parte de la Juez 'a quo', infracción de los art. 214 , 215 , 218 y 395 de la L.E.C , debiendo por tanto revocarse parcialmente la sentencia apelada.

Ceñido el recurso a tan concreto extremo, la presente ha de confirmar la resolución apelada por lo que a continuación se expone. Primeramente, porque si bien puede entenderse que con el auto aclaratorio de 19 de enero de 2.012 se han conculcado los art. 214 y 215 de la L.E.C . y 267 de la L.O.P.J , ya que, mas que aclarar y complementar la sentencia de 10 de enero de 2012 , viene a modificar su pronunciamiento de costas, lo cual podría generar la nulidad de la sentencia en ese concreto extremo por vía del art. 225.3 de la L.E.C y art. 238 nº 3 de la L.O.P.J , lo bien cierto es que dicha nulidad no puede declararse porque no ha sido solicitada en tiempo y forma, no siendo apreciable de oficio, según lo establecido en el art. 227.2 párrafo segundo de la L.E.C , con lo que ha de darse por válido el pronunciamiento condenatorio de costas. Y en segundo lugar, porque entrando en el fondo del asunto debatido en esta alzada, cual si procede o no la imposición de costas a los demandados, allanados a la demanda, ha de darse la afirmativa por respuesta, ya que interpretando el art. 395 de la L E.C ., esta sección tiene sentado,en supuestos similares (Auto 4-5-04 , y Ss 20-7-06 , 20-1-09 , entre otras), que existe mala fe si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación, de modo que habrá que tener inmersa en dicha mala fe a la parte demandada cuya conducta previa ha sido causante de la demanda judicial, actuación extraprocesal que ocasiona precisamente el comienzo de una litis que objetivamente le es imputable a través del dolo, culpa grave o, incluso, por mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación reclamada, suponiendo un ataque al crédito o derecho de la parte actora. Y la aplicación de ese entender de la mala fe y de los efectos derivados del requerimiento previo exige una valoración del mismo y de la actitud de la parte demandada frente a él con anterioridad al proceso, de forma que no solo hay mala fe cuando el legislador, al regular el allanamiento, se refiere al requerimiento fehaciente y justificado de pago, sino también cuando el demandado ha observado una actitud pasiva frente a la existencia del derecho o pretensión del actor manifestada extrajudicialmente mediante interpelación dirigida a la contraparte.

Aplicada, pues, la anterior doctrina al caso debatido, la Sala se ve en la necesidad de confirmar el pronunciamiento condenatorio de costas que contiene la sentencia apelada, pues de los cuatro demandados, ' Negocios Deportivos S.l, ' tenía conocimiento de la pretensión divisoria que iba a ejercitar judicialmente el Sr. Germán , ya que su administrador es el Letrado firmante de la demanda de división de cosa común, y la codemandados D. Luis Antonio y D. Porfirio , fueron requeridos a tal efecto por carta con acuse de recibo con anterioridad a la presentación de la demanda, como así se infiere de los documentos nº 3 y 5 ( f. 20 a 22 y 26 a 28 ), habiendo sido éstos con su comportamiento obtativo los que han causado el devengo de costas para el actor en este procedimiento, que ante la pasividad de los demandados se vio en la precisión de interponer demanda judicial con los subsiguientes gastos. Cierto es que el codemandado D. Bernardino no pudo ser requerido formalmente antes de presentarse la demanda, al haber cambiado de domicilio, pero ello no es óbice para que se hiciera condena en costas: de un lado, porque dicho codemandado, según se infiere de su rescrito de allanamiento ( f. 81 a 83 ), era conocedor de la pretensión del demandante, no solo por lo que pudiera saber a través de sus hermanos, sino porque reconoce que hubo conversaciones previas para proceder a la división de la cosa común; y de otro lado, porque debiendo ser traídos a pleito todos los comuneros, desde el momento que alguno de ellos incurriera en la mala fe antes definida, esta se hacía extensible a todos los demás, hubieran sido o no previamente requeridos en persona.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Porfirio , D. Luis Antonio y D. Bernardino , contra la sentencia dictada el 10 de enero de 2012 , aclarada por auto de 19 de enero de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Liria en juicio ordinario nº 58/11.

SEGUNDO.- SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.

TERCERO.- SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.