Sentencia Civil Nº 760/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1411/2013 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1411/2013-B
JUZGADO INSTRUCCIÓN 7 CERDANYOLA DEL VALLÈS.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 26/2012
S E N T E N C I A Nº 760/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DON JOAQUÍN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 26/2012 seguidos por el Juzgado Instrucción 7
Cerdanyola del Vallès.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dña. Amparo , representada por
el procurador D. DANIEL FONT BERKHEMER y dirigida por la letrada Dña. Mª. ROSA PAÍNO LAFUENTE,
contra D. Juan Ignacio , representado por el procurador D. JAVIER COTS OLONDRIZ y dirigido por el
letrado D. XAVIER TOMÁS SEMENTÉ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de mayo de
2013, y aclarada por Auto de fecha 4 de junio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido
la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Amparo y debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de Dª Amparo y D. Juan Ignacio , con todos los efectos legales, en particular con las siguientes medidas: 1) La patria potestad sobre el hijo menor Ángel Daniel se ejercerá por ambos progenitores.

2) La guarda y custodia sobre el menor se atribuye a la madre.

3) se atribuye al padre el siguiente régimen de visitas: 1)Fines de semana alternos tal y como se viene desarrollando hasta ahora dejando a la voluntad del menor y de su padre los días que entre semana podrán estar juntos dada la edad de Ángel Daniel y la situación de normalidad con la que hasta ahora ve a su padre. También corresponderá a Ángel Daniel decidir con quien pasa las vacaciones tanto estivales, como de navidad o semana santa.

4) En cuanto a la pensión por alimentos se establece como pensión por alimentos la cantidad de 250 euros para el hijo menor que se abonarán por D. Juan Ignacio en la cuenta corriente que determine la madre del menor, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será revisable anualmente conforme al IPC de Cataluña.

5) Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores, siempre que medie acuerdo o aprobación judicial.

6) Respecto del uso de la vivienda, procede atribuir el uso de la vivienda sita en Cerdanyola del Vallés, PASEO000 NUM000 , NUM001 a Dª Amparo por un plazo de dos años, es decir hasta mayo de 2015, fecha en que ambas cesarán en el condomnio sobre la vivienda, debiendo bien proceder a la venta del inmueble o cesar la comunidad sobre la misma de la forma que convengan ambas partes.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de D. Juan Ignacio en el sentido descrito en el punto 6º del fallo de la presente resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Siendo la parte dispositiva del Auto de aclaración la siguiente: 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Sra. Teresa Prat Ventura de la parte demandante, Amparo , de la Sentencia núm. 63/2013 (vido) dictada en el presente procedimiento con fecha 28 de mayo de 2013, en el sentido de que el Fundamento de Derecho

SEGUNDO, párrafos primero y segundo, quedarán definitivamente redactados de la siguiente forma: '.../... FUNDAMENTOS DE DERECHO.../...



SEGUNDO.- En cuanto a las medidas a adoptar, la parte actora Dª Amparo solicita en su escrito de demanda que se mantengan las medidas acordadas en la orden de protección de fecha 4 de julio de 2012 si bien, solicita un aumento de pensión de alimentos de 200 a 500 euros en relación con el hijo menor Ángel Daniel , y solicita una pensión compensatoria a favor de la actora que estima en 200 euros.

Dadas las circunstancias concurrentes en el presente procedimiento, al inicio de la vista se delimitaron las cuestiones a discutir, toda vez que a tenor de la legislación vigente, la guarda y custodia del menor Ángel Daniel , debía atribuirse a la madre, ya que conforme los antecedentes del procedimiento, los mismos impedían cualquier atribución de la guarda al padre. A ello añadir que en la exploración del menor, el mismo manifestó que si bien tenía muy buena relación con su padre, su vida la desarrollaba en la localidad de Cerdanyola y por tanto le resultaba más cómodo seguir viviendo en la misma .' En cuanto al resto de la Sentencia, la misma quedará redactada en iguales términos'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO .- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la accionante Doña Amparo .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, el incremento de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Ángel Daniel , a cargo del progenitor, hasta la suma de 500 euros mensuales, actualizables anualmente en atención a las variaciones de los índices de precios al consumo, y pagadera en la forma indicada en la sentencia apelada.

El apelado D. Juan Ignacio y el Ministerio Fiscal se han opuesto a la pretensión impugnatoria propia del recurso de apelación, y han peticionado la plena confirmación de la sentencia de divorcio de primera instancia.



SEGUNDO .- En el tiempo del dictado de la sentencia de divorcio, el 28 de mayo de 2013 , el hijo del matrimonio Ángel Daniel , era todavía menor de edad.

En la actualidad ha accedido a la mayoría de edad, en concreto el día 17 de enero de 2014, por lo que devienen ya inoperantes, desde un punto de vista jurídico, los pronunciamientos de la sentencia de divorcio, sobre la patria potestad, guarda y custodia, y régimen de visitas para regular las relaciones con su progenitor no custodio, dada la mayoria de edad del citado descendiente, mas quedando subsistente su derecho al percibo de prestación de alimentos, en la cuantía que se determine en la presente sentencia, dado residir en el domicilio de su progenitora y carecer de plena independencia económica.



TERCERO .- La prestación alimenticia de Ángel Daniel ha de regularse a tenor del contenido de los artículos 237-1 y siguientes del Código Civil de Cataluña , vigente en el momento del inicio de la relación jurídico procesal.

La prestación ha de contener las necesidades comprendidas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña , y ha de ser atendida teniéndose en cuenta las capacidades económicas de cada uno de los progenitores, ambos obligados mancomunadamente a su satisfacción en base a sus posibilidades económicas, según dispone el artículo 237-7 del Código Civil de Cataluña . Finalmente la pensión que se determine, a cargo del progenitor con el que no convive el alimentista, ha de estar atemperada a los parámetros del artículo 237-9 del Código Civil de Cataluña .

Dada la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandante por ostentar la guarda y custodia de Ángel Daniel en el momento de la declaración jurisdiccional del divorcio, en que todavía era menor de edad, si bien de forma temporal hasta mayo de 2015, por la propiedad compartida por las partes de la titularidad dominical del inmueble, ello ha de tenerse en cuenta como contribución en especie de la pensión alimenticia de Ángel Daniel , en base a lo dispuesto en el artículo 233-20-7 del Código Civil de Cataluña .

El demandado trabajaba por cuenta ajena, en el tiempo de la tramitación del proceso de divorcio, en la entidad TRIMPLAST, S.L., con el percibo de un salario de 1.700 euros mensuales, a tenor de las hojas salariales aportadas al litigio en la fase de contestación a la demanda. La empresa pasó a una situación Expediente de Regulación de Empleo, con la consecuencia de la reducción de la jornada de trabajo del empleado. En tiempo posterior la entidad empleadora solicitó la iniciación de un procedimiento de Concurso de Acreedores, ante el Juzgado Mercantil 1 de Barcelona. En el rollo de apelación costa documental relativa a dicho procedimiento, en el que se describe, por el órgano judicial mercantil, la existencia de negociaciones previas de la empresa con sus acreedores para la admisión de una propuesta de convenio en el procedimiento concursal, señalándose plazo legal para la presentación. Durante la tramitación del procedimiento concursal de la empresa no consta que el empleado, aquí parte demandada en el divorcio, percibiese salario alguno, cuando durante el ERE sí que lo hacía con reducción del salario por disminución de la jornada laboral y parte por desempleo.

Se desconoce en la actualidad el crédito del demandado, frente a la entidad empleadora que resulta afecta por el concurso de acreedores, el cual tendrá carácter privilegiado, constituyendo una masa dineraria futura, con la garantía de la intervención del FOGASA, por prescripción legal.

El demandado ha de atender sus necesidades de vivienda, y si bien pudo abonar renta de alquiler, parece que ahora se encuentra residiendo en casa de sus padres. Se presentan ciertas dudas sobre la realidad del arrendamiento, que se aduce verbal, y el destino de las cantidades en que se dice consistía la renta.

La actora trabajaba por cuenta ajena, con percibo de nóminas del orden de unos 1.200 euros mensuales, en la empresa SODEXO ESPAÑA, S.A., teniendo cotizados durante toda su vida laboral en diversas entidades empresariales 8.547 días, constando situaciones temporales de desempleo y nuevas altas de servicios laborales en la empresa en la que presta servicios en la actualidad.

Teniéndose en cuenta la situación económica de las partes y las necesidades propias de Ángel Daniel , ya mayor de edad, comprendidas en el artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña , descritas en la fase expositiva del proceso de divorcios, y apreciar la contribución en especie a la prestación de alimentos del progenitor, por la utilización por la contraparte e hijo de la vivienda conyugal, de propiedad compartida entre las partes, según dispone el articulo 233-20-7 del Código Civil de Cataluña , procede confirmar la pensión de alimentos de Ángel Daniel , establecida en la sentencia apelada, sin que proceda acceder al incremento desorbitado instado por la recurrente, sin causa justificada, dadas las circunstancias económicas actuales del progenitor.

En el supuesto de que acceda a situación de mejor fortuna el alimentante, podrá instarse proceso de modificación de medidas de divorcio, para atemperar la pensión de alimentos del hijo del matrimonio, a las circunstancias entonces concurrentes.



CUARTO .- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, constituyen causa suficiente para hacer quebrar el principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, amos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la consecuencia de que no efectuamos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña TERESA PRAT VENTURA, en nombre y representación de Doña Amparo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallès, en fecha 28 de mayo de 2013 , en proceso contencioso de divorcio, número 26/2012, con la consecuencia de la plena confirmación de la sentencia de primera instancia, y sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.