Sentencia CIVIL Nº 760/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 912/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 912/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 812/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jaime , Blanca
Procurador/a: Concepcion Iñiguez Marin, Josep-Ramon Jansa Morell
Abogado/a: Catalina Hernandez Poch, Lídia Carranza Rovira
Parte recurrida: Dolores
Procurador/a: Joanna Lagunowicz
Abogado/a: Gemma Camarero Sancho
SENTENCIA Nº 760/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña Raquel Alastruey Gracia (Ponente)
Barcelona, 5 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 5 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 812/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Concepcion Iñiguez Marin, Josep-Ramon Jansa Morell, en nombre y representación de Jaime , Blanca contra Sentencia de fecga 06/04/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Joanna Lagunowicz , en nombre y representación de Dolores .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Que estimando parcialmente la demanda, debo adoptar y acuerdo la modificación de la Sentencia de divorcio dictada el 3 de junio de 2010 de este Juzgado (revisada posteriormente por la Sentencia de 13 de abril de 2016 de la Audiencia Provincial de Barcelona ), con la adopción de las medidas definitivas, permaneciendo inalterado el Título sujeto a modificación en lo que no resulte incompatible con las mismas: -Guarda del hijo menor común Victoriano a favor de DON Jaime .

-El régimen de visitas a favor de la madre será el de fines de semana alternos, y entre semana, existirá flexibilidad para respetar la voluntad de Victoriano , que ya cuenta con 17 años y, por lo tanto, ha de gozar de cierta autonomía en este aspecto.

-La atribución del uso de la vivienda familiar a favor del padre y de Victoriano .

-DOÑA Dolores abonará a DON Jaime en concepto de alimentos estrictos en los que se comprende la alimentación en el domicilio familiar, vestido, calzado, parte de suministros de la vivienda, y cuidado de los menores, actividades del colegio y la actividad extraescolar de natación, la cantidad OCHENTA euros mensuales para su hijo Victoriano , en doce mensualidades, cantidad que deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria que la esposa designe, que será actualizada anualmente, en el mes de enero, según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

-Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitades entre los padres previa justificación documental.

-No ha lugar a establecer pensión de alimentos a favor de DOÑA Blanca .

Se imponen todas las costas del procedimiento, por mitad, a DON Jaime y DOÑA Blanca .'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/07/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente la Magistrada Doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

No se admiten en su totalidad los de la resolución recurrida por lo que a continuación se expone.


PRIMERO. - En mayo de 2016 el Sr. Jaime presentó demanda interesando la modificación de medidas adoptadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , después modificada por la del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en sentencia de 26 de junio de 2015, a su vez modificada por la de la Audiencia Provincial de 13 de abril de 2016. Alegaba que durante la tramitación del recurso ante la Audiencia, ambos hijos ( Blanca , nacida el NUM000 de 1998, y Victoriano , nacido el NUM001 de 2000) fueron a vivir con el padre, en el domicilio de la abuela paterna, quien atiende todas las necesidades de los hijos, que Victoriano sigue estudiando y que Blanca , siendo menor y tras un intento de vida independiente con su pareja, ha regresado a vivir con el padre, ha retomado sus estudios y está embarazada, por lo que solicitaba que se le atribuyera el uso de la que fuera vivienda familiar, sita en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 de DIRECCION000 a él y a los hijos y que se fijara una contribución alimenticia de 200 € al mes por cada hijo a cargo de la madre, que en el acto de la vista solicitó se ampliara a 300 € al mes para Victoriano o que se mantuviera la contribución de 200 € más la mitad de los gastos escolares incluidos libros y materiales. Al tiempo que solicitaban medidas provisionales, que finalmente no se celebraron por coincidencia con el primer señalamiento de la vista del litigio principal.

Tras negar legitimación al demandante para reclamar alimentos para la hija menor, la demandada ofreció 100 € al mes de alimentos para el hijo Victoriano y que los gastos extraordinarios se abonaran al 70% por el padre, pidió que se dejara sin efecto la pensión alimenticia para la hija Blanca y que no se atribuyera el uso de la vivienda a ninguno de los cónyuges.

En la vista celebrada el 28 de noviembre de 2016 se acordó que la hija Blanca ya mayor de edad, pudiera comparecer por si misma en el procedimiento y efectuar las peticiones que estimara oportunas como coadyuvante.

Tras solicitar la hija, como coadyuvante del padre, alimentos a su madre, y oponerse ésta y celebrarse las audiencias correspondientes, se dictó la sentencia que ahora se recurre que denunciando error en la valoración de la prueba reitera sus pretensiones iniciales. Igualmente la sentencia es recurrida por la hija Blanca que solicita de su madre alimentos de 200 € al mes.

Al recurso se ha opuesto la parte demandada.



SEGUNDO .- DATOS A TOMAR EN CONSIDERACION.

1. El Sr. Jaime y la Sra. Dolores , venían manteniendo una custodia compartida sobre sus dos hijos y la madre ostentaba el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 de DIRECCION000 , de la que debieron hacer dación en pago por la deuda hipotecaria acumulada, manteniéndose en el uso por un alquiler social.

2. De forma gradual desde 2015 el hijo pasó a convivir con su padre más tiempo hasta que finalmente se quedó con él, viviendo en el domicilio de la abuela paterna.

3. La hija, siendo menor de edad, dejó sin concluir sus estudios y pasó a mantener una relación de pareja que concluyó en poco tiempo, habiéndose establecido en la que fue vivienda familiar, de la que se fue la madre en el verano de 2016. Al poco de romperse la relación tóxica para Blanca , ésta paso a convivir con el padre en el domicilio de la abuela, cuando ya era mayor de edad. En enero de 2017 ha sido madre.

Ha retomado sus estudios para concluir la ESO.

4. El padre es trabajador autónomo, conductor de camión y durante 2015 tuvo unos ingresos brutos de 40000 € al año, si bien él en 2017 reconoció disponer de poco más de 1300 € al mes. Asume su parte de la deuda hipotecaria y la totalidad de los gastos de sus hijos y los suyos propios, salvo la mitad de los gastos escolares de Victoriano que los asume la madre.

5. La Sra. Dolores tiene trabajos esporádicos y percibe unos ingresos de unos 500 € al mes.

6. Victoriano acudía a colegio concertado con un coste de 184 € al mes. Al tiempo de dictarse esta resolución ya es mayor de edad y debe haber concluido sus estudios de Bachillerato.



TERCERO.- Los términos del debate en apelación han quedado reducidos a determinar si procede fijar una pensión alimenticia para la hija Blanca a cargo de la madre y, en su caso, si debe ser directa a ella o a través de su padre con quien convive y cual deba ser el importe de la pensión alimenticia a favor del hijo Victoriano .

Resulta un hecho incontrovertido que ninguno de los hijos vive con la madre, y que ambos son dependientes, pues carecen de ingresos propios y por el momento, de la posibilidad de obtenerlos. También resulta incontrovertido que es el padre quien presta asistencia directa a sus hijos y cubre sus necesidades y los tiene acogidos bajo su techo.

Como ya hemos dicho en diversas ocasiones la prestación alimenticia establecida en beneficio de un hijo común en sede de proceso de familia se extingue cuando el hijo deja de convivir con uno de los progenitores y hace vida independiente, o cuando deja sus estudios o no los continúa con aprovechamiento, pues estas circunstancias son presupuestos determinantes para su establecimiento y su mantenimiento ( art.

233.4 CCCat ). Ahora bien esa extinción de la contribución de uno de los progenitores obligados al otro no significa, que no subsista la obligación de alimentos entre parientes de primer grado que establece la ley. Lo que ha quedado roto es el vínculo de legitimación del progenitor con el que ha vuelto a vivir la hija a partir del momento en que obtuvo la mayoría de edad y paso a tener vida independiente. ( SAP Barcelona Secc.

12 de 22 de marzo de 2018 ).

A partir de ese momento su necesidad alimenticia debe dar lugar a pretensión independiente por su parte, careciendo ya el padre de la posibilidad de reclamar en nombre de su hija, que ahora es mayor de edad, una contribución alimenticia del otro progenitor. Otra cosa es que la hija no deba litigar contra quien le da el soporte teniéndola bajo su techo y cubriendo sus necesidades alimenticias, pues el padre ya está cubriendo con la obligación de alimentos entre parientes, que deriva del art. 237.1 CCCat .

Atendiendo a ello el recurso del padre en tanto solicita se fije a su favor una pensión a cargo de la madre para contribuir a cubrir las necesidades de Blanca , debe desestimarse.



CUARTO. - El problema ha surgido porque en un proceso de modificación de medidas, seguidos por la contribución alimenticia de los progenitores para los hijos fijada en una anterior sentencia, en que únicamente eran parte los progenitores y por lo tanto, sólo ellos podían ser parte en el proceso de modificación, se ha dado entrada como parte a la hija ya mayor de edad, lo que ha provocado procesalmente hablando una acumulación de pretensiones, la del padre, donde en su caso sólo debía discutirse su legitimidad para sostener la acción y la de la hija, donde se debe valorar su situación de necesidad y ver que contribución están teniendo los dos obligados.

Más que permitirse, pues ni el demandante ni la hija lo pidieron, se ha forzado a la hija mayor Blanca para que en este proceso reclame personalmente a su madre una contribución alimenticia, lo que como hemos dicho anteriormente no es darle entrada como coadyuvante sino permitir una acumulación de acciones que no debiera ser.

Ni la hija estaba conviviendo con el padre anteriormente de forma continuada desde 2015, ni existía una previa pensión a cargo de la madre para contribuir a su sustento, ni cuando se insta la presente demanda era menor de edad. Por lo tanto, a partir de que el Juez decide que debe dar entrada a la hija mayor de edad en este proceso se han cambiado los términos del debate y se ha dado lugar a que se pretenda el establecimiento de una pensión exnovo, por unas circunstancias también nuevas, pues después de tener vida independiente regresó a ser dependiente y resguardarse bajo el paraguas de la economía paterna.

Aun cuando el Juez lo justifica en la necesidad de preservar los derechos de Blanca , lo cierto es que ella personalmente no había demandado nada, sino que lo hacía el padre y en base a los hechos que consideraba oportunos, por lo que la respuesta judicial hubiera debido ser únicamente a lo que el demandante pretendía. No le está permitido al Juez configurar la relación jurídico procesal de forma distinta a como se ha pretendido por el demandante frente a la demandada, fuera de los casos de litisconsorcio pasivo necesario previsto en el art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , y en este caso lo que se dio lugar fue a considerar un litisconsorcio activo necesario, pero sin tomar en consideración que las medidas que aquí se pretendían modificar eran las fijadas en una anterior sentencia matrimonial, por lo que no cabe considerar que los hijos sean litisconsortes de uno de los progenitores.

Por otra parte, tampoco cabe considerar que se trate de un supuesto de intervención del art. 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , pues la hija nada había solicitado, ni lo habían hecho la madre demandada que se limitó a denunciar la falta de legitimación paterna, ni tampoco el demandante que finalmente y en la primera vista no se opuso a la llamada de su hija si es que el Juez así lo disponía. La Ley sólo permite considerar interviniente a quien así lo solicite y acredite interés legítimo, pero este interés no debe establecerse por el Juez, dado que se trata de personas mayores de edad todas ellas y que por lo tanto pueden decidir los términos en que quieren litigar y frente a quien, y dado que los alimentos a los hijos mayores de edad no forman parte del conjunto de medidas que por razón de orden público debe el Juez resolver sin atenerse a lo peticionado por las partes, al Juez le está vedado alterar la relación jurídico procesal.

Sea como fuere el Juez si consideraba que el padre carecía de legitimación para la pretensión que ejercitaba hubiera debido resolver en sentencia en sentido desestimatorio, pero no con carácter previo forzar la entrada de otra parte demandante, a quien además da entrada como coadyuvante pero no como titular de la pretensión, cuyos argumentos no se pueden hacer valer en plenitud al margen de los hechos valer por el demandante inicial, pues el contexto de conflicto parental (entre los dos progenitores) no es el mismo que el de relación materno-filial (al forzarse la petición de alimentos de la hija a la madre) por lo que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento, en concreto de las configuradoras del derecho a la acción, y por esta causa, ha podido producirse indefensión, y habiéndose puesto de manifiesto al oponerse al recurso por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el art. 225 y en el art. 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede declarar la nulidad de lo actuado respecto de la intervención de Blanca , a quien le queda viva la acción para reclamar en caso de necesidad lo que considere oportuno a sus progenitores.



QUINTO.- Respecto de los alimentos para Victoriano la Sala no participa del razonamiento del Juzgador de Instancia, pues carece de proporcionalidad la pensión fijada de 80 € al mes. El hecho de que la madre tenga trabajos esporádicos y se desconozcan sus medios de vida reales y se tome como punto de partida que tiene unos ingresos de 500 € mensuales, y que el padre tiene ingresos superiores que triplican los de la madre, no puede olvidarse que la madre venía sufragando la mitad de los gastos escolares del hijo, que suponían unos 92 € al mes, mientras cobraba un subsidio de 426 € almes y que existen muchas más necesidades que cubrir que no deben ir a cargo exclusivamente del padre, quien también es el soporte de la otra hija mayor y por ello también del hijo de ésta.

La Sala parte de que en el momento actual Victoriano ya es mayor de edad, debe haber concluido sus estudios de bachillerato, pero se desconoce si ha seguido otros estudios, aunque no consta que haya accedido al mundo laboral. Y también tiene en cuenta que el régimen jurídico de los alimentos a los hijos menores de edad y a los hijos mayores es diferente; puesto que existe un criterio legal más restringido para mantener la obligación de alimentos a los hijos mayores de edad, a través del progenitor conviviente y ello es razonable pues con la mayoría de edad los hijos alcanzan su plenitud de derechos, pero también determinadas obligaciones, y los progenitores ya no deben a los mismos una prestación incondicional, sino que cumplen con lo indispensable para la subsistencia ( alimentos, vestido, habitación y sanidad) mientras se continúe la formación con aprovechamiento.

En estas circunstancias, se estima ajustado al poder económico de la madre fijar una prestación de 150 € mensuales, que se corresponde con un mínimo vital a favor de su hijo, teniendo en cuenta que todas las atenciones y necesidades de Victoriano las cubre el padre.



SEXTO .- Se recurre también el pronunciamiento sobre costas que en la instancia se ha impuesto por mitad al padre y a la hija al considerar que resultaba excesiva y temeraria la petición de alimentos para la hija mayor de edad.

En primer lugar debe atenderse a que la demanda inicial se estima parcialmente y en concreto se estima respecto de la petición del uso de la vivienda familiar que tenía atribuido la madre desde 2010 y que desde el verano de 2015 ella ya no utilizaba sin que tuviera a su cargo el cuidado y atención del hijo Victoriano , porque éste estaba viviendo con su padre, por lo que se estima que la demanda era necesaria para adaptar las medidas a las nuevas circunstancias, aunque la petición alimenticia la considere excesiva el Juez y en tal caso el art. 394 de la LEC establece como primer criterio que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que pueda considerarse temeraria la pretensión económica, máxime si se tiene en cuenta que el padre está dando soporte a sus dos hijos y a su nieto.

Respecto de las peticiones alimenticias debe considerarse que la hija no interpuso ninguna demanda contra su madre, ni tampoco la parte demandada pidió su intervención provocada, sino al contrario se opuso, y fue el Juez quien consideró que debía emplazar a la hija mayor de edad para que ella misma ejercitara la pretensión alimenticia, cuando ello no es posible pues no cabe imponer una acumulación de acciones no ejercitada inicialmente, pues no se trataba de un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, ya que en el proceso de modificación de medidas sólo pueden ser parte quienes lo fueron en el proceso anterior de divorcio o separación, ni tampoco de intervención provocada por alguna de las partes, que tampoco permite en este caso el art. 14 LEC .

Ante esta anomalía procesal lo que no cabe en ningún caso es imponer las costas a la hija que no era demandante inicial y que se ha visto empujada por el Juez a demandar a su madre, porque inicialmente estaba correctamente ejercitada la acción desde una perspectiva procesal, aunque procediera su desestimación por aplicación de la norma sustantiva.

SEPTIMO .- Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso, por lo que no procede la imposición de costas, de conformidad con lo previsto en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jaime y Blanca , contra la sentencia de 6 de abril de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , dictada en el proceso de modificación de medidas 812/16, en el que ha sido parte demandada y apelada Dolores y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente dicha sentencia y, establecemos que la madre, a partir de la fecha de esta resolución, deberá contribuir a los alimentos de su hijo Victoriano con la cantidad de 150 € mensuales que deberá ingresar centro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre y se actualizara anualmente, cada primero de año, conforme a las variaciones del IPC que publique el INE, y asimismo dejamos sin efecto la condena en costas impuesta en la instancia y mantenemos el resto de pronunciamientos.

Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :