Sentencia CIVIL Nº 760/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 776/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.01.2-17/001242

NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.42.1-2017/0001242

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 776/2019 - C- UPAD Civil

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 280/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Nicolasa

Procurador/a / Prokuradorea:FEDERICO DE MIGUEL ALONSO

Abogado/a / Abokatua:MARIA BEGOÑA ALDAMA BURUCHAGA

Recurrido/a / Errekurritua: Olga

Procurador/a / Prokuradorea:ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI

Abogado/a / Abokatua:JAVIER BUSTOS MANRIQUE

MINISTERIO FISCAL 1438-16

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día ocho de octubre de dos mil diecinueve,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 760/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 776/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, Autos de Juicio Ordinario nº 280/17, promovido por D.ª Nicolasadirigida por la Letrada Dª. María Begoña Aldama Buruchaga, y representada por el Procurador D. Federíco de Miguel Alonso, frente a la sentencia nº 17/19 dictada el 19-02-19, siendo parte apelada D.ª Olga,dirigida por el Letrado D. Javier Bustos Manrique y representada por el Procurador D. Alicia Arrizabalaga Iturmendi, con la intervención de MINISTERIO FISCALy siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia nº 17/19 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Desestimar la demanda formulada por el procurador Federico de Miguel Alonso, en nombre y representación de Nicolasa, sobre privación de la patria potestad, promovida contra Olga y contra Carlos Francisco, sin expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.ª Nicolasa,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 21-03-19, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, adhiríendose al mismo el MINISTERIO FISCALy presentando la representación de D.ª Olga,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 11-06-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al ILMO. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y tras la no admisión de la prueba solicitada por la parte apelada, por resolución de fecha 26-07-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 01-10-19, siendo modificada la composición de la Sala el 12-09-19.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Consideramos necesario, antes de referirnos a los motivos de recurso, hacer una referencia al contexto en que este procedimiento se desarrolla.

Estando ambos progenitores en prisión, junio del año 2014, nacen Jesús Luis y Jesus Miguel, que, actualmente tienen cinco años de edad. Desconocemos el contexto penitenciario, pero lo que sí consta (folios 96 y 97) es que ambos progenitores, en el Departamento de Trabajo Social del Centro Penitenciario de Álava, firman sendos documentos dando su consentimiento 'para efectos del acogimiento familiar y tutela provisional (hasta que salga en libertad) de sus hijos a Nicolasa-'.

Con poco más de un mes de edad, los menores pasaron a una situación de guarda y custodia de hecho, ya que no nos consta que se haya iniciado trámite alguno para conformar una situación de acogimiento regular por la Diputación Foral de Álava. Lo que sí nos consta es que el Servicio Social de Base del Ayuntamiento de DIRECCION001 del que depende la localidad de DIRECCION002 ha realizado varios trámites administrativos respecto de los menores, que éstos cuentan con una ayuda económica gestionada por su abuela (la actora), y que están sujetos a un seguimiento coordinado con el Area del Menor y Familia de la propia Diputación Foral (folios 121 y 122).

En ese contexto, la guardadora de hecho interpuso una demanda contra los progenitores, uno de ellos su hijo, solicitando dos cosas: Que se les privara de la patria potestad sobre los dos hijos comunes y que se condenara a los progenitores a abonarles 300 euros mensuales en concepto de alimentos.

La demanda se turnó al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 y éste dictó sentencia, con fecha 19 de febrero del 2019, desestimando la primera de las pretensiones y sin pronunciarse sobre la segunda.

Recurrió dicha sentencia la representación de la demandante alegando error en la valoración de las pruebas practicadas, en concreto del interrogatorio del demandado, pero, a continuación se extendió en construir un relato sobre la falta interés de la demandada en ejercer la patria potestad sobre sus hijos para lo cual examinó la prueba documental practicada y, muy especialmente, un informe sometido a contradicción como testifical respecto de la situación de la actora respecto de sus nietos. Y con ello concluir que la demandada se ha desentendido totalmente de sus obligaciones materno-filiales para con sus dos hijos.

SEGUNDO.- La Juez de instancia, y resumimos, entiende que no concurre causa suficiente para estimar la pretensión de privación de la patria potestad del demandado porque el ejercicio de sus deberes paterno-filiales se ve obstaculizado por su permanencia como interno en un centro penitenciario. Y, respecto de la demandada, valorando un informe técnico realizado por el Instituto de Bienestar Social de la Diputación Foral de Álava, de 21 de diciembre del 2018, entiende que sí existía voluntad de reanudar la relación materno-filial y que la demandada estaba capacitada para hacerlo. Y en definitiva, valora que no es beneficioso para los menores una ruptura de su relación con la madre, y que, además, con ello se privaría la posibilidad de relación con otros dos hermanos nacidos de otra relación de la demandada.

No ha sido objeto de recurso la absoluta falta de pronunciamiento sobre la fijación de alimentos a los hijos a cargo de sus progenitores, por lo cual esta Sala se abstendrá de pronunciarse sobre esa cuestión.

TERCERO.- Podemos resumir la doctrina jurisprudencial sobre la privación de la patria potestad con el auto del Tribunal Supremo de 3 de octubre del 2018 ( ATS 13303/2018):

'- La doctrina de la sala a la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de deberes relativos a la patria potestad ( STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). A su vez, la sala ha afirmado que la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'.

Y, de entre las muchas dictadas, es la STS 621/2015, de 9 de noviembre, la más cercana en el tiempo que la aplica:

'- 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución e la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor-'.

La doctrina de esta Sala puede resumirse, igualmente, con las SAP de Álava 149/2016, de 2 de mayo y SAP de Álava 107/2016, de 23 de marzo:

'-Las sentencias del TS de fechas 31-12- 90 y 11-10-91 la conciben como un derecho-deber o como un derecho-función, que puede en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas o por otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijo. La sentencia de 10 de febrero de 2.012 precisa que ha de reputarse excepcional por su gravedad y aplicase únicamente en casos extremos, de modo que para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aun grave, de los deberes paterno filiarles, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor-'.

Debe pues acreditarse por la parte que solicita la privación de la Patria Potestad que los progenitores demandados han tenido una actuación negligente en el cumplimiento de sus deberes parentales, pero y también que ese actuar constituye una amenaza real y constatada para la integridad física y moral de los menores. La prueba practicada, a juicio de esta Sala no acredita que se den esos presupuestos.

No tenemos constancia alguna de que se haya planteado, en la vida normal de los menores, ningún supuesto en el que se haya permitido a los padres ejercer, no ya de forma negligente, sino ejercer en sí mismas las facultades relativas a la patria potestad. La prueba apunta a la construcción de una burbuja de protección alrededor de los menores (que no dudamos bien intencionada) por parte de su abuela paterna, y en ese concreto ámbito, como dice la recurrente, la testifica- pericial evidencia que la situación de los menores es positiva para su desarrollo y evolución, incluso en el contexto de seguimiento al que se encuentran sometidos. Parece que el Juzgado incoó a instancia de la demandada un procedimiento cautelar de protección, pero, como de las razones por las que sus otros dos hijos permanecían bajo tutela administrativa, no tenemos dato alguno de su culminación en uno u otro sentido.

Pero en este procedimiento no se trata de regularizar desde un punto de vista jurídico esa situación, ni de hacer una atribución de guarda y custodia de los menores, ni de fijar un régimen de relación, para lo cual sí entenderíamos útil la prueba practicada, sino de valorar si existe una causa de privación de la patria potestad tal como hemos explicado en nuestras sentencias citadas más arriba.

Y la conclusión, bien porque el demandado no ha tenido ocasión de ejercitarla, bien porque a la demandada no se le ha dado oportunidad para ello, es que no concurre causa de privación en términos del artículo 170 del Código Civil y el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no valorando esta Sala la existencia de dudas de hecho o de derecho, procede la condena de la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor De Miguel Alonso, en nombre y representación de doña Nicolasa, contra la sentencia dictada el 19 de febrero del 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 en los autos de Procedimiento Ordinario 280/2017, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0776-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.