Sentencia CIVIL Nº 760/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2287/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002287/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 760/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL
ZULUETA DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a diez de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número
002287/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 005558/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Braulio y
Ana , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE
MENA, y de otra, como apelados a BBVA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA
MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Braulio y
Ana .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 31 de julio de 2018 , contiene el siguiente FALLO: '1.- SE ESTIMA la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Braulio y Dª Ana , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., por lo que: - DECLARO NULA, por abusiva, la fijación del limite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la Cláusula 3.bis.3 'límites a la variación del tipo de interés', contenida en la Escritura de Préstamo Garantizado con Hipoteca Unilateral de 12 de julio de 2004, así como de su posterior novación prevista en la Estipulación Primera apartado 'INTERESES' apartado 5, ' límites a la variación del tipo de interés', de la Escritura de Ampliación y Novación Hipotecaria de 21 de febrero de 2011,y, en consecuencia, - CONDENO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula y devolver a la actora las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del préstamo, más el interés legal de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de su cobro y hasta su completa satisfacción. Cantidad a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin aplicación del suelo, conforme a la formula pactada en la escritura de tipo variable de Euribor más el diferencial pactado.

2.- Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Ana y Braulio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia dictó sentencia, con fecha 31 de julio de 2018 , que estimaba la demanda interpuesta por la representación de Ana Y Braulio frente a BBVA SA, declarando nula, por abusiva, la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable -suelo- prevista en la cláusula 3 BIS, de la escritura de préstamo con hipoteca unilateral de 12 de julio de 2004, así como su posterior novación, en escritura de 21 de febrero de 2011, estipulación primera, intereses, apartado quinto, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, eliminando la misma y con reintegro de las cantidades indebidamente satisfechas, en los términos que recoge la resolución, sin expresa imposición de costas. Argumenta la resolución el expreso allanamiento de la demandada antes de contestar, sin que aprecie mala fe en su actuación, y con mención expresa a lo regulado en el artículo 395 LEC , con carácter general, y en Real Decreto Ley 1/2017 de 20 de enero, en sus artículos 3 y 4 .

Recurrió en apelación la representación de la actora por la no imposición de costas, argumentando exclusivamente que el allanamiento del demandado se produce tras haber sido requerido, que no atendió el requerimiento previo, y que, en tal supuesto, conforme el artículo 395, en su apartado 1, párrafo segundo LEC , existe mala fe en cualquier caso.

Se opuso la parte contraria, que solicitó la desestimación del recurso planteado.



SEGUNDO .- Se acepta íntegramente la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, en que seguidamente se incidirá, teniendo en cuenta el único aspecto combatido en esta alzada, que es el referido a la no imposición de costas.

Decíamos en sentencia (sentencia 142/18) de 26 de febrero de 2018, dictada en rollo 1560/18 lo que sigue: ' En este caso, la entidad procedió a allanarse antes de contestar a la demanda habiendo existido un requerimiento previo recibido por la entidad en fecha 2 de junio de 2017 ... cursado por la representación de los demandantes. Precisamente es el contenido de tal requerimiento el que se ha de valorar para considerar si, en relación con lo previsto en Real Decreto 1/2017, de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, procede o no la imposición de costas a la entidad demandada' En aquel supuesto la demanda se presentó habiendo transcurrido más de tres meses, lo que no acontece en el caso presente, en que la demanda se interpuso el 17 de noviembre de 2017 siguiente (solo un mes después del requerimiento, en octubre de 2017 en fecha no legible) por breve plazo de diez días. Y en aquella resolución, ya citada, concluíamos que: "Indica el art. 3.4 del Real Decreto 1/2017 que: 'A efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo:...d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.'.

En reciente sentencia de esta Sala, dictada en rollo 1366/17 , de fecha 14 de febrero pasado (ponente Sr. Seller) expresábamos sobre la misma cuestión que: "Así, en el caso de que se hubiera sometido el consumidor al mecanismo de resolución del conflicto extrajudicial previsto en el R.D. (o que, al menos, no hubiera expresamente excluido su sumisión), podría considerase que, el hecho de que la entidad no hubiera hecho manifestación alguna en el plazo de tres meses (vencido este después de presentada la demanda y antes de su emplazamiento), habilitaría para excluir su buena fe y condenar en costas conforme al art. 395 LEC . Ello al tratarse de un supuesto no contemplado expresamente en el art. 4.2 del RD, pues precisamente su apartado 3, previene que '...en lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .'.

Pero es que, la propia demandante insiste, y así consta en su requerimiento, en no someterse al R.D. 1/2017, lo que la ubica sin remisión en el escenario del art. 4.2 que establece que'Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3...' la consecuencia expresamente prevista en caso de allanamiento de exclusión de mala fe: 'a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .'.

Excluido el procedimiento extrajudicial por la expresa voluntad del demandante, no puede abstraerse de la consecuencia prevista en el art. 4.2.a) del RD. Ello con independencia del recurso de inconstitucionalidad (1960-17) pendiente sobre la norma".

La situación allí resuelta es idéntica a la presente, de modo que el letrado del demandante, expone, en el documento 10 aportado de la demanda, que ' mi cliente manifiestaexpresamente que mediante el presente escrito no desea acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante RDL 1/2017 de 20 Enero '.

Además de que tampoco el limitado plazo de requerimiento de pago contenido en el propio documento (diez días) nos lleva a considerar que se refiriera, en ningún momento, a aquel mecanismo extrajudicial, sino todo lo contrario.

Se dice además, en el documento suscrito por el Letrado, que el 'cliente manifiesta ' no desear acogerse a tal mecanismo (lo que no viene soportado, siquiera, por la firma del documento de requerimiento previo) sin que el procedimiento judicial, de hecho, le haya aportado ventaja alguna , de modo que podría haberse intentado aquel mecanismo extrajudicial, cuyo resultado se ignora (presumiéndolo negativo la representación del demandante). Ello hubiera excluido la cuestión referida al pronunciamiento de imposición de costas, según lo contemplado en el propio Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, ya que transcurrido ese plazo de tres meses, sin que la reclamación fuera atendida, la vía judicial quedaba expedita, como ya hemos indicado, e, incluso, si lo obtenido en el procedimiento judicial fuera superior, la imposición de costas se hallaba prevista en la propia norma.

En definitiva, y en conclusión, consideramos se está generando de forma artificiosa un requerimiento previo, con un período de espera (de hecho) por muy limitado plazo y muy inferior al que hubiera llevado la aceptación del mecanismo extrajudicial, lo que podría haber obviado, en caso de acuerdo, este procedimiento judicial, por lo que la 'utilidad de la actuación' para el cliente no alcanza a comprenderse si no es para obtener, por esta vía, un pronunciamiento condenatorio en costas.

No basta indicar que, al tiempo del emplazamiento, el plazo previsto en la norma había transcurrido, ya que, al iniciar la vía judicial, la extrajudicial ya carece de sentido, pues la finalidad de evitar el pleito no había sido alcanzada.

Valorando lo expuesto, así como que la finalidad de aquel RDL era evitar la presentación de litigios innecesarios (y, además, 'en masa') que nada aportan al justiciable porque solo generan la saturación de los órganos judiciales con el consiguiente retraso en la resolución del expediente para quien demanda, procede la desestimación del motivo de recurso, considerando que no cabe apreciar mala fe en la entidad demandada, tal y como indicó la resolución impugnada, ponderando en su conjunto la totalidad de circunstancias a que hemos aludido en la presente resolución.



TERCERO.- Desestimado el recurso, procede la condena en costas en esta alzada conforme al art. 398 LEC . Procede asimismo la pérdida del depósito constituido para apelar.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación Ana Y Braulio contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 25 bis Valencia, dictada el 31 de julio de 2018 en juicio ordinario 5558/17, que CONFIRMAMOS. Condenamos a la demandante al pago de las costas de esta apelación acordando la pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.