Sentencia CIVIL Nº 760/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 290/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 760/2020
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Víctor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado Mixto nº 1 de Puente Genil
Autos: divorcio nº 285/2019
Rollo: 290
Año 2020
En Córdoba, a dieciséis de julio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que
ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Don Erasmo , representado
por el procurador Sr. Ruiz Santos, asistido del letrado Sr. Rejano Barranco, siendo parte apelada doña Herminia
, representada por el procurador Sr. Gutiérrez Villatoro y asistido del letrado Sr. Jiménez Aznar. Es Ponente del
recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 3/10/2019, cuyo fallo textualmente dice: 'DEBO DECLARAR Y DECLARO:1. - La DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por D. Erasmo y D.ª Herminia . 2. - La DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL de gananciales. 3. - La ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR, sita en CALLE000 , número NUM000 , de Puente Genil(Córdoba) a Dª Herminia . 4.- La fijación a favor de D.ª Herminia de una PENSIÓN COMPENSATORIA de 200 € mensuales, a cargo de D.

Erasmo , que habrán de ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Herminia , y que deberá actualizarse el mes de enero de cada año conforme al IPC o índice que pudiera sustituirlo.Firme que sea la presente resolución, dese traslado al Registro Civil competente para la práctica del oportuno asiento registral'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 13.7.2020.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO.- El procedimiento de divorcio de las partes se ha venido a declarar el mismo con las medidas antes indicadas, fundándose el recurso de apelación en la disconformidad de la parte contra la atribución del uso de la vivienda familiar a la sra. Herminia en detrimento del sr. Erasmo , pretendiendo un uso alternativo de la misma, con supresión de la pensión compensatoria al no darse los presupuestos de la misma con actualización conforme a la variación que tengan las pensiones públicas, al ser pensionista el obligado a su pago.



SEGUNDO.- La sentencia apelada viene a considerar más digno de protección el interés de la apelada por su estado de salud y no tener a nadie que la pudiera llevar a la parcela sita a tres kilómetros de la localidad de residencia de las partes, en tanto que el apelante es quien desde siempre se ha ocupado de los animales que allí y lo lleva su hija.

No se comparte ese criterio puesto que estamos hablando de uso de vivienda que no puede ser suplido en el caso del apelante por vivir en la parcela no ya sólo por su edad (ya 77 años) y no poderse quedarse allí aislado al depender de terceros para su traslado (no tiene carnet de conducir), sino porque, como se afirma por la parte apelante y la parte apelada reconoce en su propio escrito de oposición, no tiene los requisitos mínimos para vivir allí. Esto es, no se puede acudir al criterio de que se trata de otra vivienda a disposición del apelante con la que cubrir sus necesidades. Por otro lado, contamos con que también el recurrente tiene problemas de salud, incluso más graves, pues no son los meros que pudieran ser más propios de la edad, al haber tenido afecciones graves previas que precisan de una atención y que, desde luego, también como la apelada, no es conveniente que quede aislado en la parcela, sin que eso se pueda entender solventado por el hecho de que la hija lo lleve alli cuando lo precisa, pues, mientras tanto, la apelada tiene el uso de la vivienda que ha sido familiar sin ningún tipo de restricción. Por último, el hecho de que haya sido el recurrente el que siempre se ha ocupado de los animales de la parcela, no puede ser aquí relevante pues, al margen de suponer una carga para mantener algo que es común, nada le impediría seguir haciéndolo si sigue llevándolo su hija, durante el tiempo que tenga él el uso de la vivienda conforme al uso alternativo que pretende, no olvidemos. En definitiva, a juicio de esta Sala no se dan circunstancias que permitan dar prevalencia al interés de la apelada sobre el del apelante, lo que conduce, no existiendo hijos menores de edad, a la atribución temporal y sucesiva del uso de esa vivienda que fue familiar en tanto se liquida la sociedad de gananciales, sin que aquí se vea inconveniente alguno para el caso de la vivienda a disposición de la apelada pues quedaría y con carácter temporal en la misma situación en la que quedaría el apelante con el uso a ella atribuido en la sentencia, y sin que aquí, sin más, se pueda afirmar que no contaría con la ayuda de su hija, de precisarla, como la ha tenido, según parece, el apelante que, dicho sea de paso, no es que voluntariamente se fuera a vivir a la parcela, sino que tuvo que irse en atención a lo dispuesto en al sentencia dictada en la jurisdicción penal que imponía el alejamiento.

Por lo tanto, este primer motivo ha de ser estimado procediendo un uso sucesivo por periodos de seis meses hasta la disolución de la sociedad de gananciales o venta de ese inmueble, comenzando por el apelante pues es quien hasta el momento presente se ha visto privado de ese uso, pagando a partes iguales los gastos derivados de su uso y titularidad, debiendo de abonarlos a la fecha de su devengo o inicio de su devengo, por aquél que esté en el uso de la vivienda, debiéndole de abonar la mitad el otro.



TERCERO.- La sentencia entiende procedente la pensión compensatoria en la cuantía en cuanto que se produce una situación de desequilibrio entre uno y otro cónyuge basándose en que la información laboral refleja que la apelada ha trabajado durante 17 años y 19 meses ' gran parte del periodo laboral, con anterioridad al casamiento', con cotización escasa a la Seguridad Social que ha influido en su pensión, produciéndose una pérdida de ingresos por razón de la separación de hecho lo que se remedia con aquella pensión.

Si nos remitimos a la certificación de vida laboral (folio 128) comprobamos que la fecha a la que está emitida es la de 24.5.2006 en tanto que la vista en la que se aportó se celebró el 1.10.2019, apareciendo la misma como dada de alta en el régimen agrario por cuenta ajena desde el 1.11.1989 con un total, a esa fecha, de 6049 días, periodo en el que se da también un alta en el régimen general en periodos cortos posteriores a esa fecha, haciéndose constar que del total de días cotizados, 6671, 167 lo han sido en pluriactividad.

Nada acredita la parte, pudiéndolo y debiéndolo haber hecho, sobre que situación laboral ha tenido con posterioridad a esa fecha y hasta la fecha de su jubilación, pues los 65 años los cumplió el 4.3.2013, por lo que no cabe aceptar que su actividad laboral se acabara a la fecha en que se expidió esa certificación de vida laboral, ni que la pensión que se le ha reconocido fuera inferior por escaso tiempo de cotización pues no se puede afirmar que dejara de trabajar en esa fecha, debiendo se presumir que lo hizo hasta la edad de jubilación, sin que tengamos elementos de juicio para conocer qué pensión hubiera tenido en otras circunstancias, sin que se pueda comparar la suya con la del apelante, en la medida que estuvieron dedicados a distinta actividad, él empleado de una gasolinera y ella en el régimen especial agrario, cada uno con un salario, sin que, como aquí se ha dicho, la pensión compensatoria sea la vía para equilibrar ingresos que ya antes eran desiguales, sino para reparar ese desequilibrio cuando haya sido debido a la imposibilidad de desarrollar actividad laboral por razón del matrimonio e hijos.

Por lo tanto, no se puede mantener lo que se dice en la sentencia de que su actividad laboral se ha desarrollado fundamentalmente antes del matrimonio, antes al contrario, lo ha sido con posterioridad, a lo que se une que, como se ha reconocido por la parte apelada en su escrito de oposición, con anterioridad al matrimonio en lo que trabajaba era en la recogida del membrillo, actividad temporal, no continua con lo que el matrimonio no cabe pensar que le privara de la capacidad de desarrollarse profesionalmente en ese ramo, siendo también que durante el mismo comenzó a trabajar también en el sector agrario por cuenta ajena.

Concluyendo, no se considera que concurran los presupuestos exigibles para la fijación de pensión compensatoria a favor de la apelada, con lo que se estima este segundo motivo, lo que excluye entrar a analizar el tercer motivo referido al sistema de actualización de esa pensión.



CUARTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser estimado lo que excluye hacer imposición de las costas de esta alzada con devolución del depósito constituido( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Erasmo contra la sentencia de 3.10.2019, y dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Puente Genil, se revoca al misma en el sentido por un lado, de dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida a cargo del recurrente, y por otro, de atribuir el uso de la vivienda familiar por periodos sucesivos de seis meses a cada una de las partes, comenzando el primer turno con el apelante, y hasta tanto no se liquida la sociedad legal de gananciales o se vende aquélla, siendo de cargo de ambos los gastos derivados de su uso y titularidad, si bien deberán ser satisfechos inicialmente por aquél que esté en el uso de la vivienda durante se devenguen o se inicio el periodo de devengo, sin perjuicio de su posterior reclamación al otro de la mitad del importe satisfecho, mateniéndose el resto de sus pronunciamientos.

No se hace imposición de las costas de ambas instancias con devolución del depósito.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.