Sentencia Civil Nº 761/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 792/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00761/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008192 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 792 /2009

Proc. Origen: FILIACION 82 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID

De: Modesto

Procurador: MARIA LOURDES AMASIO DIAZ

Contra: Clemencia

Procurador: MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés

En Madrid a 15 de diciembre de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de reclamación de paternidad seguidos, bajo el nº 82/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante principal, don Modesto , representado por la Procurador doña María Lourdes Amasio Díaz y defendida por la Letrado doña Rocío Iturralde del Busto .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, doña Clemencia , representada por la Procurador doña María Jesús Gonzñalez Díez y asistida por el Letrado doña Consuelo Abril González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mª Jesús González en nombre y representación de DÑA. Clemencia contra D. Modesto debo declara y declaro que la menor Dña Celestina es hija no matrimonial de D. Modesto y, en su virtud, procédase de oficio a inscribir en el Registro Civil correspondiente la aludida paternidad.

Que debo condenar y condeno al demandado a pagar a la actora para la hija menor común antes referida la suma de QUNIENTOS EUROS (500 Ñ) mensuales en concepto de alimentos dentro de los primeros cinco días de cada mes; dicha suma se actualizará conforme con las variaciones experimentadas por el Indice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya; el demandado se deberá hacer cargo a su vez de la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la hija menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogas; todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas a ninguna de las partes,

Que debo declarar y declaro la falta de competencia de este Juzgado para conocer de las pretensiones referentes al establecimiento del régimen de guarda y custodia de la hija menor de los demandados.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, incluyéndose la original al Libro de Sentencias.

Así por ésta mi Sentencia lo pronuncio mando y firmo."

En dicho procedimiento se dictó, el 27 de febrero Auto cuya parte dispositiva dice así: "Unir a las presentes actuaciones el escrito presentado con fecha seis de febrero de dos mil nueve por la Procuradora DÑA. Clemencia .

Aclarar en la parte dispositiva de la Sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha treinta de enero de dos mil nueve , que los alimentos establecidos a favor de la hija menor de las partes será exigible desde la fecha de interposición de la demanda.

Así lo acordó, mandó y firmó, Dª Mª del Mar Cabreras Guijarro, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cincuenta y Cinco de Madrid; doy fe. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Modesto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Clemencia escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Habiendo asumido ambas partes el pronunciamiento principal de la Sentencia de instancia, que declara la paternidad de don Modesto respecto de la menor Celestina , habida de sus relaciones con la demandante, el debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en la determinación de los apellidos que la citada descendiente ha de ostentar, así como en el quantum y retroactividad de la aportación alimenticia a cargo del Sr. Modesto .

Y así, este último litigante interesa que se proceda a la inscripción de la común descendiente en el Registro Civil con los apellidos Modesto Clemencia , esto es el primero de cada uno de sus progenitores, y que la pensión alimenticia quede fijada en 175Ñ al mes, a abonar desde la fecha de la resolución apelada.

La demandante, por la vía del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicita que la aportación alimenticia paterna se incremente hasta 1.500Ñ al mes, oponiéndose al cambio de apellidos interesado de contrario, interesando, de modo subsidiario, que se mantenga como primer apellido el de la madre.

Y en tales términos configurado el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, pues cada parte se opone a las pretensiones articuladas de contrario, procede analizar la problemática jurídica suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO. Previene el artículo 109 del Código Civil que la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley. Ello nos lleva al artículo 53 de la Ley del Registro Civil , a cuyo tenor las personas son designadas por su nombre y apellidos, paterno y materno, que la Ley ampara frente a todos. Por si alguna duda aún cupiere al respecto, y respecto del orden de dichas señas de identidad, la Ley 40/1999, que dio la actual redacción al citado artículo 109 , comienza afirmando, en su Exposición de Motivos, que el orden de los apellidos será el paterno y el materno.

Por su parte el artículo 120 del citado Código dispone que la filiación no matrimonial queda determinada legalmente, entre otros supuestos, por sentencia firme. De lo que se infiere, en pura lógica jurídica, que la resolución judicial que declare la filiación, respecto a padre o madre, conlleva necesariamente la determinación de los apellidos que, en lo sucesivo, debe ostentar, conforme a las antedichas previsiones legales, el hijo.

En consecuencia, y al contrario de lo que, con manifiesta inconsistencia, esgrime la dirección Letrada de la actora en su escrito de oposición al recurso articulado de contrario, no puede derivarse la declaración propugnada por don Modesto hacia otros cauces procesales ni, por ello, negarse la competencia, a tal fin, del Juzgado de Primera Instancia ordinario.

TERCERO. Ello sentado, argumenta la parte actora que el apelante se opuso a la declaración de paternidad, por lo que la misma hubo de ser declarada en un procedimiento judicial, en el que medió la oposición de aquél, lo que debe atraer al caso lo dispuesto en el artículo 111 del Código Civil , conforme al cual el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal.

Sin embargo, una interpretación lógica y coherente de tal precepto no ha de conllevar el automatismo derivado de su lectura superficial, al no poder equipararse aquellos supuestos en que la paternidad se impone contra la oposición contumaz del demandado, y aquellos otros en que el mismo viene a albergar dudas razonables sobre su paternidad, y disipadas por las pruebas del juicio, acata lo pronunciado, aquietándose con la sentencia de primer grado (vid S.T.S. (23-7-1987 ).

En definitiva, el término "oposición" al que se refiere el aludido precepto significa no tanto que la acción para obtener la paternidad se haya entablado, sino, y fundamentalmente, que el progenitor demandado se niegue a admitirla.

En el caso analizado, la parte demandada, a través de su escrito de contestación, no mostró una oposición radical a la acción principal deducida de contrario, exponiendo, por el contrario, las dudas razonables que asaltaban al mismo sobre su paternidad, dada la inicial atribución de la misma por la actora a un tercero, pero accediendo a someterse a la correspondiente prueba pericial biológica que, de demostrar la realidad postulada, determinaría, según se expone, la disposición de dicho litigante a tener por hija, con todos los efectos legales, a la criatura alumbrada por doña Clemencia .

Y tal postura, de evidente colaboración y buena fe procesal, se mantiene en el curso ulterior de las actuaciones, al someterse voluntariamente don Modesto a la extracción de las muestras necesarias para la elaboración del informe requerido del Instituto Nacional de Toxicología, cuyo resultado favorable a la debatida paternidad, asume sin objeción de clase alguna.

En consecuencia, queda descartada, en la resolución judicial del conflicto suscitado, tanto la postulada exclusión del apellido paterno, como, a tenor de la expuesta legalidad, la inversión del orden de los que ha de ostentar la hija común, habida cuenta que, al efecto, sería imprescindible el acuerdo de ambos progenitores (vid artículo 109 C.C .), lo que no se ha logrado en el caso.

Razones que determinan el acogimiento íntegro de la pretensión al efecto deducida por el primer apelante.

CUARTO. La controversia que se suscita acerca del quantum de la aportación alimenticia paterna debe ser examinada a la luz de la doctrina que emana de los artículos 145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el curso del presente procedimiento ha quedado acreditado que los gastos de escolaridad de la común descendiente, incluido comedor y "horario ampliado", ascienden a 147,37Ñ al mes. Han de ponderarse igualmente, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que puede generar una niña de la edad de Celestina en el entorno socio-económico en que la misma se desenvuelve, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, asistencia médico-farmacéutica, etc.), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que la misma ha quedado integrada. Entre estos últimos destaca el canon arrendaticio de la vivienda que la menor ocupa en unión de la progenitora custodia (887,40Ñ al mes), así como los derivados de los diversos suministros del inmueble, según se refleja en los diversos documentos al efecto incorporados a las actuaciones.

No puede, por el contrario, tomarse en consideración, respecto de la cuestión debatida, el desembolso que, en concepto de cuidadora de la hija, dice afrontar la demandante, pues no ha acreditado la necesidad de dicho servicio ante una hipotética, que no demostrada y ni siquiera alegada, coincidencia de su horario laboral con el expresado en el documento incorporado al folio 228, que le impida atender personal y directamente, en dicho lapso temporal, a la niña, máxime cuando el referido documento ha sido expresamente impugnado de contrario, sin que la citada litigante haya aportado a las actuaciones otras pruebas que pudieran evidenciar la veracidad de su aserto.

Percibe doña Clemencia un salario mensual, en referencia al año 2008, cifrado en 1.745,45Ñ netos (vid nóminas unidas a los folios 282 y siguientes). Según la declaración de IRPF correspondiente al año 2007, sus retribuciones dinerarias brutas alcanzaron la suma de 29.865Ñ, de los que restados los gastos fiscalmente deducibles (1.856,72Ñ) y la cuota del impuesto (3.596, 35Ñ), resultó un neto de 24.411,93Ñ, esto es 2034,32Ñ en su prorrateo entre los doce meses del año.

Por su parte don Modesto , justifica percibir, al tiempo de celebrarse la vista en la instancia, un salario bruto de 350Ñ al mes, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada y a tiempo parcial suscrito, en 25 de abril de 2008, con la entidad Top Fly S.L., sobre cuya base, su dirección Letrada ofreció, en el acto de la vista celebrado en la instancia, abonar 100Ñ en concepto de pensión de alimentos. Dicha parte, en el escrito de valoración de prueba, presentado en 3 de diciembre de 2008, expone que, en fecha 10 de noviembre de 2008, don Modesto ha suscrito contrato de trabajo con la entidad Canary Fly S.L., teniendo asignada una retribución mensual neta de 1.000Ñ, en la que quedan incluidas las pagas extraordinarias, dietas y complementos, lo que justifica con el documento unido al folio 397, sobre cuya base ofrece incrementar la pensión alimenticia hasta 150Ñ al mes.

La restantes pruebas unidas a las actuaciones, tales como la información obtenida a través de la Oficina de Averiguación Patrimonial, o la derivada del Registro Mercantil que aportan ambas partes con sus escritos evacuando los trámites del artículo 461 L.E.C ., resultan insuficientes para, sobre la invocada base del artículo 386 del mismo texto legal, llevar a la Sala a la convicción de la existencia de notables recursos económicos de otra procedencia, máxime cuando los mismos se refieren a empresas en las que ninguna participación o cargo ostenta el demandado, o su incorporación a alguna de ellas es posterior a la fecha de la Sentencia apelada, a cuyo momento ha de referirse, por imperativo del artículo 465 L.E.C ., la decisión de la Sala.

Bajo tales condicionantes, consideramos que la suma de 300Ñ al mes, en cuanto aportación del demandado a las necesidades alimenticias de la común descendiente, encuentra un más correcto acomodo que la fijada por la Juzgadora a quo en los parámetros legales antedichos, armonizando así, y un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis.

Y en tal sentido se acoge, si bien parcialmente y en la forma que se dirá, la pretensión al efecto articulada por el primer apelante, lo que conlleva, en pura lógica jurídica, el rechazo de la deducida de contrario por la vía del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin perjuicio de lo que, en el futuro, pudiera acordarse al respecto en el caso de modificarse la situación económica que ahora condiciona la fijación del referido quantum.

QUINTO. Dada la posibilidad de acumular las acciones de reclamación de paternidad y de alimentos, resultan de indiscutible aplicación al caso las previsiones que, en orden a la exigibilidad retroactiva de la obligación alimenticia al momento de la presentación de la demanda, sanciona el artículo 148 del Código Civil , como así lo proclama el Tribunal Supremo en Sentencia, entre otras, de 11 de diciembre de 2001 , citada por la representación de la actora en su escrito de resumen de pruebas.

Ello viene además avalado, en supuestos como el que nos ocupa, por el artículo 768 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que reproduciendo el texto del derogado artículo 128 del Código Civil , dispone que, reclamada judicialmente la filiación, el tribunal podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado.

Y así fue expresamente postulado en el caso por la parte actora, que solicitó la adopción de medidas cautelares, denegadas, de modo improcedente en lo que concierne a la citada obligación económica, por el Órgano a quo mediante Auto de 4 de febrero 2007 , que ignora, de modo palmario, las previsiones del citado artículo 768 .

En consecuencia, no se ofrecen a nuestra consideración motivos hábiles en derecho que puedan determinar el acogimiento, en este extremo del debate, de la pretensión revocatoria deducida por el apelante principal.

SEXTO. Dado el sentido de esta resolución, y teniendo en cuenta igualmente la naturaleza de las cuestiones suscitadas, así como las singulares circunstancias concurrentes en el caso y la flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Modesto , y desestimando el deducido, en vía de impugnación, por doña Clemencia , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 30 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de los de Madrid , en procedimiento de reclamación de paternidad seguido bajo el nº 82/2007, debemos declarar y declaramos que la hija común de los litigantes ostentará, en lo sucesivo y por ministerio de la ley, como primer apellido el de Modesto y como segundo el de Celestina , lo que así se comunicará por el Órgano a quo, a efectos de su inscripción en el acta de nacimiento, al Registro Civil de Pozuelo de Alarcón.

Y, con revocación del pronunciamiento económico-alimenticio contenido en dicha resolución, acordamos lo siguiente:

-Don Modesto , además de abonar el 50% de los gastos extraordinarios de la hija común, en los términos recogidos en la referida Sentencia, contribuirá a la cobertura de las necesidades alimenticias ordinarias de dicha descendiente con la suma de 300Ñ al mes, que hará efectiva, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Dicho pronunciamiento sustituye, en todos sus aspectos, al recogido en la Sentencia dictada por el Órgano a quo, pero sin que ello dé lugar a la devolución de las mayores sumas que, en el ínterin, hayan podido abonarse, al entenderse consumidas en las atenciones de la alimentista.

La primera actualización se llevará a efecto en el próximo año 2010.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe