Sentencia Civil Nº 761/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1085/2011 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1085/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 1039/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 761/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1039/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA, a instancia de Dª. Marí Jose , contra D. Fabio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Fabio representado en esta alzada por el Procurador D. JOSE MANUEL LUQUE TORO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31/05/2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: PRIMERO.Decreto la disolución a medio de divorcio del matrimonio contraído en Mont-roig del Camp, Tarragona, el día 24/9/2004 entre las partes litigantes señores Marí Jose y Fabio . Firme esta resolución dese de oficio traslado de la misma con los insertos necesarios al Registro civil donde consta inscrito el matrimonio para que se proceda a la marginal inscripción del divorcio que ahora se decreta.

SEGUNDO. -Se acuerdan como medidas definitivas consecuentes al divorcio que se acuerda de los señores Marí Jose y Fabio las siguientes:

A) Se atribuye la patria protestad sobre la hija común Julia a ambos progenitores, sin perjuicio de la guarda y custodia que ostentará la madre señora Marí Jose .

B) En favor del padre señor Fabio se dispone el siguiente régimen de visitas Y comunicaciones respecto a su hija Julia y a falta de acuerdo entre los progenitores:

a) Fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo siguiente.

b) Periodos vacacionales: Navidad el padre Fabio tendrá consigo a la pequeña desde el 1 de enero las 17 horas al 7 de enero a la misma hora. El resto de vacaciones navideñas se atribuyen a la madre.

Semana Santa: los años pares en su integridad para el padre y los impares para la madre .

Verano: el padre Fabio disfrutará de la pequeña una quincena, primera o segunda del mes de agosto, comunicando su elección con dos meses de antelación a la madre Marí Jose

C) Pensión alimenticia filial. El progenitor no custodio señor Fabio ingresará en la cuenta bancaria que a tal fin designe la madre señora Marí Jose dentro de los cinco primeros días de cada mes y en concepto de alimentos para su hija Julia la suma de 275 € que serán actualizables cada uno de enero de los años sucesivos conforme al IPC de la ciudad de Barcelona.

Afrontará además los gastos extraordinarios de la pequeña Julia del tipo de ortodoncia u otros imprevistos por mitad ,previo acuerdo sobre la necesidad de su devengo con la madre o autorización judicial en otro caso.

D) Se acuerda la prohibición de salida de la menor del territorio nacional sin autorización escrita de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial al respecto.

Comuníquesa ta prohibición a las autoridades competentes a fin de con ello garantizar su efectividad.

E) Se deniega la pretensión de la señora Marí Jose de que se le señale con cargo al peculio del señor Fabio una pensión compensatoria de 500€ mensuales durante cinco años

TERCERO. No se efectúa expreso pronunciamiento sobre las costas ocasionadas por este pleito familiar.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demadada Fabio mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria sin que se opusiera, habiéndose opuesto el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el demandado dos de los pronunciamientos de la sentencia de instancia: el referido al importe de la pensión de alimentos fijada a su cargo y a favor de la hija común y la prohibición de salida del territorio nacional del padre con la menor, sin expresa autorización.

Se ha dicho reiteradamente que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. También que el importe destinado a cada una de las partidas que componen los alimentos (alimentación , habitación, educación vestido, ocio, etc) guarda relación con el nivel de vida de la familia, de modo que si bien es posible establecer un mínimo vital de pensión de alimentos , resultaría imposible fijar un máximo al alza sino que cada unidad familiar destina mas o menos cantidad a unos u otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida. Y a ello ha de añadirse que se desprende de lo dispuesto en el artículo 76. 1 a),del Códi de Familia de Catalunya, en relación a lo dispuesto en el art. 82 y a las funciones que constituyen el ejercicio cotidiano de la potestad y la custodia de los menores de edad, la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando , en este caso la madre a quien se ha atribuido la custodia, constituyen también una forma de contribución a las necesidades de los hijos susceptibles de ser valorados de modo y manera que el cuidado personal y el coste económico de los gastos no puede recaer sobre uno sólo de los progenitores pues se estaría vulnerando lo dispuesto en los precedentes preceptos legales y se produciría una quiebra de los deberes del padre y madre que configuran la potestad.

Por lo tanto de lo que se tratará es de ajustar la cuantía de las respectivas obligaciones en proporción a las posibilidades económicas de cada uno . La sentencia fija una pensión de 275 euros mensuales. Julia cuenta en la actualidad 9 años de edad, y su custodia ha sido atribuida a la madre. LA Sra. Marí Jose acredita encontrarse trabajando como profesora interina y percibir un salario de unos 1.027 euros mensuales netos, mas pagas extraordinarias del Departament d'Ensenyament. En cuanto al Sr. Fabio , de 38 años de edad, e ingeniero, lo único que ha aportado es la delcaración de una pariente que dice que le ayuda economicamente. El Sr. Fabio no reside en España, sino en Alemani y se ignora en realidad cual es su posición económica pero no ha comparecido en esta alzada para tratar de acreditar cual es efectivamente la misma, tanto como su situación personal. En esta tesitura, partiendo de que la madre va a tener que asumir en solitario todos y cada unos de los gastos y necesidades de la menor además de su cuidado y atención personal, forzoso es fijar una cantidad suficiente para ayudarle a subvenir estas necesidades, sin que la falta de prueba por parte del demandado de su situación haya de servirle para reducir esta contribución habida cuenta del deber de colaboración de los progenitores con los tribunales para proporcionar los datos que permitan acordar las medidas económicas que afecten a lo hijos menores de edad cuyo bienestar es siempre prioritario.

SEGUNDO.-En cuanto al segundo de los motivos de apelación, ha de relacionarse con la Impugnación a la sentencia presentada por el Ministerio Fiscal quien interesó que , dada la falta de prueba de la existencia de una relación personal entre el padre y la menor y por hallarse éste en domicilio desconocido, no debía establecerse régimen de visitas a su favor.

Efectivamente tal y como exponía la actora , el padre marchó del domicilio y apenas ha existido relación entre la pareja, a pesar de lo cual, la sentencia establece un régimen de visitas que podría calificarse de ordinario .

Como en todo procedimiento en que se dirimen cuestiones que afectan a los menores de edad, el principio que ha de regir la actuación judicial no puede ser otro que el del interés del menor a quien se ha de proteger en todo caso y cuyo bienestar se trata de garantizar. Se trata por lo tanto de conciliar la observancia del principio del interés del menor con la conveniencia de los progenitores es posible, y es por ello que el artículo 82 del vigente Codí de Familia Marí Jose , aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio, establece que A l'hora de decidir sobre la cura dels fills i els altres aspectes a que fá referencia l'article 76, l'autoritat judicial ha de tenir en compte preferentment l'interès dels fills . El mismo Codi reconoce , como no podía ser de otra manera, en su artículo 135 , el derecho del progenitor con quien el hijo no convive a relacionarse personalmente con él tratándose de un derecho que reviste singular importancia y que de no poder ejercitarse causa un grave perjuicio al propio hijo. Por ello tan sólo la existencia de serios obstáculos al desarrollo de las visitas o la existencia de riesgo o perjuicio derivado de la relación , podrán constituir causa razonable para la limitación .

En igual sentido tras la entrada en vigor del Codi Civil de Catalunya , se establece en el artículo 233-13 que la autoridad judicial podrá adoptar, por razones fundamentadas, medidas para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerza la guarda , se desarrollen en condiciones en que se garantice la seguridad y la estabilidad emocional, añadiendo que si hay una situación de riesgo social o de peligro, se podrá confiar la supervisión de la relación a la red de servicios sociales o a un punto de encuentro.

Es en este contexto que debemos analizar la conveniencia o no de fijar un régimen de visitas y si la decisión de acodar la prohibición de la salida del territorio nacional sin autorización se encuentra justificada por el bienestar de la menor. No podemos pasar por alto que ha sido especialmente dificultoso el emplazamiento del demandado, por la falta de claridad acerca de cual es su domicilio habitual, lo que motivo incluso escritos de su representación letrada advirtiendo de las dificultades sobre este extremo, y por la falta de acreditación de cual es en este momento su lugar de residencia habitual .

En consecuencia, teniendo en cuenta además que ante la debilidad del vinculo afectivo entre padre e hija como consecuencia del alejamiento, unicamente cabría interesa un progresivo acercamiento a través del control de los técnicos del Punt de Trobada, procede desestimar el recurso de apelación confirmando la conveniencia de mantener la prohibición y estimar el recurso del Ministerio Fiscal en el sentido de dejar en suspenso el régimen de visitas acordado en la sentencia, sin perjuicio de que en su caso, el padre pueda interesar su reanudación a través del oportuno proceso de modificación en que se acredite la variación de sus circunstancias y la conveniencia de restaurar de forma progresiva la relación personal.

TERCERO.-Estimándose parcialmente el recurso del MInisterio Fiscal y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Jose Manuel Luque Toro actuando en nombre y representación de DON Fabio y ESTIMANDO la IMPUGNACIONformulada por la representación del MINISTERIO FISCALcontra la sentencia dictada en fecha 31 de MAYO DE 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Barcelona , en el Procedimiento sobre Divorcio, autos núm. 1039/2009 , SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de DEJAR SIN EFECTOel régimen de visitas fijado en la sentencia entre el padre y la hija , CONFIRMANDOSElos restantes pronunciamientos sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo acuerdan , mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas al margen referenciados, de lo que doy fe.-

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.