Sentencia CIVIL Nº 761/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 229/2015 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 281/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 229/2015.

SENTENCIA Nº 761/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a diez de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio número 281 de 2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia de DOÑA Elisabeth , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Jiménez de la Plata Javalonés y defendida por la Letrada Doña Laura María Muñoz Fernández, frente a DON Eulalio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Eva Bueno Díaz y defendido por la Letrada Doña María Teresa Moreno Narbona; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 27 de octubre de 2014, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 281/2014 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: La hija menor de la pareja, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad.

El padre la tendrá en su compañía, a falta de acuerdo, el primer fin de semana de cada mes, en aquellos meses en los que no exista coincidencia con los períodos vacacionales, en los cuales queda suspendido el régimen de fines de semana; así como lamitad de los periodos vacacionales escolares del menor de Semana Santa, Semana Blanca verano y Navidad, pudiendo elegir el periodo concreto, los años pares, el padre y los impares la madre.

La madre se encargará de traerlo al domicilio paterno, y debiendo el padre reintegrarlo al domicilio materno. En caso de mutuo acuerdo, las partes, podrán sustituir esta regla por la fijación en un punto intermedio del recorrido, donde viajarán ambos progenitores para la recogida y entrega de la menor.

Se fija en ciento ochenta (180) euros mensuales la pensión en concepto de alimentos al hijo menor, que deberá abonar D. Eulalio , y que deberá ser satisfecha por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe por la madre y será actualizada anualmente el 1º de enero de cada año de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán al 50% entre los progenitores.

No es procedente la expresa condena en costa a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, que estuvo en situación de rebeldía en la instancia, lo que pretende justificar por haber solicitado un abogado de oficio y pensar que no se celebraría la vista sin su presencia, y que aduce en el recurso que la madre de forma unilateral ha cambiado el domicilio de la menor, y no le permite al apelante ostentar la custodia de la misma, cuando ha sido él quien ha estado en todo momento pendiente de su cuidado, solicitando que se le otorgue la custodia, porque aunque carece de ingresos, contaría con la ayuda económica de la abuela paterna como ha venido haciendo, y en el caso de que se confirmase la custodia a favor de la madre, interesa la ampliación del régimen de visitas, al limitarse el derecho del padre a estar con la hija tan sólo el primer fin de semana del mes, debiendo haberse establecido el régimen normal y habitual de fines de semana alternos, que solicita sea establecido por esta Sala, así como que se fije un punto intermedio para la entrega y recogida de la menor, al residir ambos progenitores en localidades distintas, y en cuanto a las vacaciones, solicita que se establezca que el padre podrá disfrutar de la compañía de la hija la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y verano, y en caso de desacuerdo en el periodo a disfrutar por cada parte, el padre elegirá los años pares y la madre los años impares, haciéndose igualmente la recogida y entrega de la menor en un punto intermedio entre las dos localidades. Asimismo, el apelante muestra disconformidad con la pensión de alimentos establecida, que interesa sea rebajada a la cantidad 80 € mensuales, porque el mismo se encuentra en desempleo y no percibe ningún tipo de prestación ni subsidio, alegando que pese a no contar con ingresos contribuye a los gastos de la menor.

SEGUNDO.-La sentencia apelada justifica el régimen de custodia y visitas establecido, ante la ausencia del apelado al acto del juicio, argumentando que el menor reside con la madre en Alcaudete, y que por ello debe atribuirse a la misma la custodia, con un régimen de visitas en el que ambos progenitores deben colaborar en los gastos y/o esfuerzo del desplazamiento de la menor para que esté con el padre, y como la madre alega insuficiencia de recursos para viajar y que el padre no contribuye económicamente con su hija, y no constando los ingresos de éste, se concreta en la instancia el régimen de fines de semana sólo respecto a aquellos meses en los que no concurre ningún periodo vacacional, para evitar la duplicidad de desplazamientos, señalando que atendiendo a la situación económica de las partes y a la ausencia de interés del padre, que no se ha personado, resulta procedente que la menor esté con el padre una vez al mes, bien en periodo vacacional, o bien en fin de semana si durante ese mes no va a darse cumplimiento al régimen de vacaciones, precisando con mayor detalle en el fallo de la sentencia que el padre tendrá a la menor en su compañía, a falta de acuerdo, el primer fin de semana de cada mes, en aquellos meses en los que no exista coincidencia con los periodos vacacionales, en los cuales queda suspendido el régimen de fines de semana, y asimismo establece la mitad de los períodos vacacionales escolares de la menor de Semana Santa, Semana Blanca, verano y Navidad, pudiendo elegir en defecto de acuerdo, los años pares el padre, y los impares la madre, siendo ésta quien se encargue de traer a la menor al domicilio paterno, y debiendo el padre reintegrarlo al domicilio materno, si bien, se prevé expresamente que en caso de mutuo acuerdo las partes puedan sustituir dicha regla por la fijación de un punto intermedio del recorrido donde viajarán ambos progenitores para la recogida y entrega de la menor. En el presente caso, estamos ante una cuestión de orden público, por lo que ha de prevalecer el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones.Comotiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con sus hijos, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.

En el supuesto enjuiciado, sólo apreciando el interés del menor, podríamos establecer la custodia a cargo del padre, pero el mismo, que no se personó en la instancia, no justifica que resulte más conveniente que la hija permanezca con el padre, siendo que a la fecha de la sentencia la misma vivía con la madre, y sin que consten acreditadas las alegaciones del recurrente relativas a su capacidad, que tampoco se duda, pero que estimamos que debe mantenerse la situación de convivencia con la madre y de custodia por parte de dicha progenitora. Se interesa por el recurrente que se amplíe el régimen de visitas de fines de semana, que se acuerdo sea de uno al mes a dos fines de semana alternos, pero para ello, también resultaría necesario justificar que se hace en interés de la menor, y aún cuando podemos estimar que han de fomentarse las relaciones de los hijos con los progenitores no custodios, en el presente caso, la sentencia apelada recoge la posibilidad de que las partes de mutuo acuerdo puedan establecer un régimen de visitas alternativo, mayor al fijado en la sentencia apelada, si bien, teniendo en cuenta que la progenitora custodia alegó en el acto del juicio su carencia de ingresos para subvenir a los desplazamientos, y que el padre, alega igualmente en el recurso carecer de ingresos, se estima procedente el régimen de visitas mínimo establecido, en defecto de acuerdo, de un fin de semana al mes, en aquellos en que no coincida con periodo vacacional, y la mitad de las vacaciones, que aunque se interesa en el recurso, ya fue recogida en el fallo de la sentencia, sin que podamos establecer de forma necesaria que la entrega y recogida se realice en un punto intermedio, considerando más conveniente el régimen establecido en la sentencia apelada por el que se encarga la madre de llevar al domicilio paterno a la menor para el ejercicio del derecho de visitas por el padre, y a éste, la obligación de reintegrarla al domicilio materno, repartiendo así los gastos de desplazamiento, sin perjuicio de que las partes puedan llegar un acuerdo sobre la entrega y recogida en un punto intermedio, como se recoge en la sentencia apelada, y es lo que interesa el apelante, pero sin que pueda imponerse necesariamente que la entrega y recogida del menor se haga en un punto intermedio no determinado, porque ello no redunda en interés del menor. Por ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-Resta por analizar la cuantía de la pensión de alimentos que se fija en la sentencia en la cantidad de 180 €, que comprende el derecho de habitación al no hacerse atribución del uso de vivienda familiar, y que el apelante interesa que sea reducida a la cantidad de 80 €, motivo de recurso que ha de ser igualmente desestimado. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).

La parte apelante, que se mantuvo en rebeldía en la instancia, pretende se reduzca la cuantía de alimentos establecida en la sentencia a favor de la hija menor, a la cantidad de 80 euros mensuales, inferior a la que se viene estableciendo como mínimo vital, que suele fijarse en la cantidad de 150 o 180 euros, que se viene considerando el mínimo vital o de subsistencia, sin que proceda su reducción ya que a la parte apelante le precluyó la posibilidad de proponer prueba en primera instancia donde se mantuvo en situación de rebeldía procesal, y aunque ésta no suponga admisión de hechos, se ha fijado una cuantía inferior incluso a la que se fija cuando la pensión de alimentos incluye derecho de habitación, pese a que el padre carezca de ingresos, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto que debió acreditarse en la instancia, sin que quepa invocarse ex novo en apelación. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2105 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En el presente caso, no habiendo acreditado el apelante en primera instancia, a quien convenía la aplicación de la mencionada doctrina jurisprudencial, que el mismo se encuentra en la situación de absoluta pobreza, y que le era de aplicación el art. 152 CC , y teniendo en cuenta la obligación de los progenitores de proporcionar a sus hijos lo necesario para el sustento y manutención y, que la pensión ha de cubrir igualmente el derecho de habitación, y habida cuenta que el progenitor no custodio es una persona joven, nacido en 1988, y que no consta incapacitado para trabajar, así como la dificultad de acreditar ingresos en caso de trabajos en economía sumergida, estimamos procedente mantener la cuantía fijada en la Sentencia en la cantidad de 180 euros mensuales, por lo que el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Eulalio frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos número 281/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/