Sentencia CIVIL Nº 761/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1341/2016 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0136424
Recurso de Apelación 1341/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 615/2015
APELANTE: Dña. Encarna
PROCURADOR: D. JAIME PÉREZ DE SEVILLA GUITARD
LETRADA: Dña. MARÍA DEL CARMEN ISLA RODRÍGUEZ
IMPUGNANTE: D. Pedro Francisco
PROCURADOR: D. PABLO HORNEDO MUGUIRO
LETRADO: D. IGNACIO GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
_____________________________________________
En Madrid a 17 de octubre de 2017
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 615/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante principal, doña Encarna , representada por el Procurador don Jaime Pérez de
Sevilla Guitard y defendida por la Letrada doña María del Carmen Isla Rodríguez .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, don Pedro Francisco , representado por
el Procurador don Pablo Hornedo Muguiro y asistido por el Letrado don Ignacio Gordillo Álvarez-Valdés.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 17 de marzo de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia con nº 122/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimado la demanda formulada por la Procuradora Sra. Porta Campbell en nombre y representación de Dª. Encarna , contra D.

Pedro Francisco , debo modificar y modifico las medidas acordadas por las partes, en el Convenio Regulador de su divorcio, firmado por las partes el día 29 enero de 2014, aprobado judicialmente por la sentencia dictada el 30 de enero de 2014 , acordando mantener la custodia compartida de ambos progenitores sobre su hijo menor de edad, Gumersindo , nacido el día NUM000 de 2012, si bien el menor estará una semana con cada uno, de lunes a lunes con entrega y recogida en el centro escolar. Así mismo, el niño estará todos los martes con su padre y todos los miércoles con su madre, en ambos casos con pernocta, y por tanto, con recogida y entrega en el centro escolar. La alternancia se iniciará al regreso de las vacaciones de Semana Santa.

Iniciando el menor la estancia con su madre, el día 29 de marzo, a la salida del centro educativo al que asista.

Manteniendo por lo demás las medidas acordadas por las partes en el referido convenio regulador, con las modificaciones y matizaciones que constan en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido. Acordando derivar a todo el grupo familiar al Centro de Atención a la Familia, que por zona corresponda, así como, imponiendo a Dª. Encarna , la obligación de continuar su tratamiento en el Centro de Salud Mental, al que asiste actualmente, debiendo aportar informes mensuales al Juzgado. Acordando, librar los despachos correspondientes, para hacer efectivas estas medidas.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se presentará en este Juzgado, en el plazo de veinte dias hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Encarna , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Pedro Francisco escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración encuentra sus antecedentes en el procedimiento de divorcio que, promovido en vía consensual por los hoy litigantes, finalizó por Sentencia de 30 de enero de 2014 , en la que, declarando la disolución vincular postulada, se aprobó el convenio suscrito, en 29 de enero de dicho año, por los cónyuges solicitantes. En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó que el hijo común quedaría bajo la custodia compartida de ambos progenitores, con una aportación económico- alimenticia a cargo del Sr. Pedro Francisco de 250€ al mes, no estableciéndose pensión compensatoria a favor de ninguno de los esposos.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, y que define de modo inalterable el ámbito del debate litigioso en el curso ulterior del procedimiento ( art. 412 L.E.C .), la Sra. Encarna solicita de los tribunales que se le atribuya en exclusividad la guarda del hijo común, con el correspondiente régimen de visitas en pro del otro progenitor, y una aportación alimenticia a cargo de éste de 600€ al mes.

Igualmente interesa que se reconozca a su favor el derecho al percibo de una pensión compensatoria por importe 200€ mensuales.

En apoyo de dichas pretensiones, la dirección Letrada de la citada demandante alega que las circunstancias que condicionaron los referidos pactos 'han variado sustancialmente, pues mi patrocinada ha perdido el miedo a denunciar las actuaciones vejatorias realizadas por el que fuera su marido, y no tener miedo a ser despedida de su puesto de trabajo por la madre del que fue su marido'; y añade que el régimen de custodia respecto del común descendiente fue impuesto, 'pues mi patrocinada al tener una dependencia de la familia de su ex marido, lo asumió por el temor reverencial que a los mismos tiene'.

Y contra el criterio denegatorio plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, en los términos que se reflejan en el segundo antecedente fáctico de esta resolución, se alza la citada litigante, solicitando de la Sala que el régimen de guarda quede asignado en la forma propuesta por la Perito Psicólogo adscrita al Juzgado, con las cantidades solicitadas para el hijo y dejando sin efecto la condena en costas.

El Sr. Pedro Francisco , por la vía que habilita el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicita que se le atribuya la custodia del común descendiente.

Y en cuanto cada parte se opone a las pretensiones formuladas de contrario, en tanto que el Ministerio Fiscal ha solicitado la íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según se pone de manifiesto a través del contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO .- Al desenvolverse la presente contienda litigiosa en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, de cierta permanencia en el tiempo, y no meramente coyuntural, imprevisto, o imprevisible y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, y determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.



TERCERO .- Bajo tales ineludibles condicionantes legales queda vedado el acogimiento de las antagónicas pretensiones de una y otra parte.

En efecto, y según se ha anticipado, la ahora apelante principal basa sus pretensiones modificativas de lo en su día convenido, no en un cambio de los factores que determinaron las medidas sancionadas en el anterior procedimiento de divorcio, sino, de modo específico, en un vicio del consentimiento (temor reverencial) entonces prestado en la suscripción del convenio y su ulterior ratificación ante el Juzgado, lo que, en el hipotético caso de haber acaecido así, podría determinar la nulidad del convenio y, en consecuencia, también de la Sentencia que lo refrendó, de conformidad con lo prevenido en los artículos 1261 y siguientes del Código Civil ; pero tal diseñado escenario jurídico no tiene encaje posible en las previsiones normativas por las que, a petición de la actora, ha discurrido la presente contienda, determinando necesariamente el rechazo de una demanda incorrectamente encauzada.

Al contrario de lo que, al evacuar el trámite del artículo 458 L.E.C ., expone la dirección Ltrada de dicha litigante, tal error de estrategia procesal no debió determinar el rechazo, a límine litis, de la demanda, lo que sólo viene habilitado, como actuación de oficio de los tribunales, en los términos al efecto contemplados en los artículos 403 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no contemplan supuestos como el que hoy se ofrece a nuestra consideración.

En lo que concierne al planteamiento que, en el trámite del artículo 461 L.E.C ., ha efectuado la dirección Letrada del Sr. Pedro Francisco , reclamando, por vez primera en todo el curso de la litis, la asignación al mismo con carácter exclusivo del cuidado cotidiano del común descendiente, debe recordarse que, a tenor de lo prevenido en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente; condicionante procesal que es reiterado, a propósito de la segunda instancia, por el artículo 456 del mismo texto legal , que recoge expresamente el clásico principio 'pendente apellatione nihil innovetur'.

Y así, dicha parte, en su escrito de contestación se limitó a oponerse a las pretensiones articuladas de contrario, alegando que el régimen de custodia compartida en su día convenido se había venido desarrollando sin ningún tipo de problemas, funcionando a la perfección; y si bien relata seguidamente que, a partir del mes de abril de 2015, la Sra. Encarna venía obstaculizando la relación paterno filial, observando ciertas irregularidades de dicha progenitora en el ejercicio de la función debatida, se limita finalmente a suplicar la íntegra desestimación de la demanda presentada de contrario. Tan sólo en el acto de la vista celebrado el día 27 de octubre de 2015, la dirección Letrada del citado litigante, por primera vez en todo el curso de la litis, solicitó que se la atribuyera la función debatida; pero sobre no acomodarse dicho planteamiento a las exigencias del artículo 412 L.E.C ., es lo cierto que la extemporánea pretensión entonces articulada lo fue con carácter subsidiario, esto es para el supuesto de no corroborarse el régimen de custodia compartida, tal como así fue propugnado en el trámite de contestación a la demanda.

En consecuencia, las pretensiones formuladas por una y otra parte quedan necesariamente abocadas, por obvias razones procesales, a su desestimación.



CUARTO .- La concurrencia de dichos obstáculos de carácter formal no excluyen, sin embargo, las facultades que, dentro de cualquier procedimiento civil o penal, o de jurisdicción voluntaria, otorga al Juez el artículo 158 del Código Civil para, de oficio, a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor, o de cualquier pariente, adoptar las disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Y es lo cierto que, en el caso, ha quedado debidamente acreditado que las relaciones entre los progenitores del menor se vienen desenvolviendo, en los últimos tiempos, en un clima de constante conflictividad, provocando graves incidentes incluso en presencia del común descendiente, como así lo ponen de manifiesto tanto el informe elaborado por la Perito Psicólogo adscrita a al Juzgado como los emitidos por el centro educativo al que asiste el menor; y ello aconseja, cuando no impone, en aras del principio del favor filii, la adopción de medidas que puedan, al menos, paliar la citada problemática, lo que así efectúa prudentemente la Juzgadora de instancia, derivando a todo el grupo familiar al Centro de Atención a la Familia, e imponiendo a doña Encarna la obligación de continuar su tratamiento en el Centro de Salud Mental.

Lo mismo ha de predicarse de la redistribución que se efectúa en la Sentencia apelada de los tiempos en que el hijo de permanecer en uno y otro entorno, sancionando un sistema mucho más racional que el contenido en el convenio regulador de divorcio, que suponía cambios diarios en la atención del sujeto infantil, quien venía precisando de una mayor continuidad en sus horarios y rutinas, claramente diferenciados en uno y otro entorno.



QUINTO .- Por lo demás, y en cuanto el postulado incremento de la aportación alimenticia paterna se encontraba vinculado, en el planteamiento de la actora, a la modificación del régimen de custodia que, por lo antedicho, hemos de rechazar, procede mantener dicha prestación en el importe en su día convenido por los litigantes.

Y en cuanto, en el escrito de interposición del recurso, la parte apelante no hace mención alguna a la pensión compensatoria solicitada en su demanda, pretensión que estaba necesariamente abocada a su rechazo en el presente cauce procesal, como correctamente se argumenta en la Sentencia de instancia, tampoco en este apartado del debate ha de modificarse la regulación al efecto contenida en el anterior procedimiento de divorcio.



SEXTO .- Habida cuenta que la controversia a dilucidar en la primera instancia quedaba necesariamente acotada por las pretensiones de la actora, pues el demandado se limitó a solicitar su desestimación, el pronunciamiento contenido en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo responde, de modo irreprochable, al criterio del vencimiento objetivo que, a tal fin, recoge el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que tampoco en este apartado del debate hemos de estimar el recurso formulado.

SÉPTIMO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo expuesto, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por ambos litigantes contra la Sentencia dictada, en fecha 17 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos bajo el nº 615/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1341 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe