Sentencia CIVIL Nº 761/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 405/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120178093182
Recurso de apelación 405/2018 -C
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 496/2017
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a:
Parte recurrida: Eloy
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 761/2018
Magistrado: Antonio Gomez Canal
En Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona constituida en forma unipersonal por el
magistrado Antonio Gomez Canal ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 496/17 sobre
reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de DIRECCION000 por
demanda de DON Eloy , representado por el Procurador sr. Guillem y asistido por el Letrado sr. Casellas,
contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora sra. Castellanos y
defendida por el Abogado sr. Piñol, y que penden ante este tribunal por virtud del recurso interpuesto por la
interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 9 de marzo de 2.018 y pronuncia la
presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio verbal 496/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 9 de marzo de 2.018 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora doña ROSA MARIA PUBILL SOLER, en nombre de don Eloy , y CONDENO a la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora doña IMMA SERRA GRAS, A PAGAR al actor la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON UN CÉNTIMO (3.454,01 euros), más los intereses legales devengados desde el día de presentación de la demanda hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual, comenzarán a devengarse incrementados en dos puntos para el caso de mora procesal. Se condena en costas a la parte demandada'.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución condenatoria la entidad bancaria interpelada formuló recurso de apelación al que se opuso el actor en el traslado conferido al efecto. A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad y ambos comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, quedaron preparados para dictar resolución.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. CONTRA LA SENTENCIA DE 9/3/2.018.

Indiscutida a día de hoy la legitimación del sr. Eloy para poner en marcha el litigio (último párrafo de la página 2 del recurso al folio 67), dos son los motivos - uno de naturaleza adjetiva y otro sustantiva- en los que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (en adelante también simplemente BBVA) funda su recurso de apelación contra la Sentencia que la condena a restituir las sumas que considera indebidamente cargadas en las cuentas de Jacinto , Fulgencio y Graciela , , hijos menores del primero.

Primer motivo: infracción del art. 218.1 LECivil por conceder cosa distinta de la peticionada por el actor atendido que las sumas cuya restitución impone no fueron detraídas del depósito bancario al que se hacía expresa referencia en la súplica de la demanda.

El motivo así enunciado se desestima por la configuración jurisprudencial del vicio de incongruencia.

La denominada 'congruencia externa' es un requisito exigido a la Sentencia por el art. 218.1 LECivil ( SsTS de 18/06/2007, 17/03/2008y 20/05/2009), con relevancia constitucional ( STC 9/98 de 13 de enero ) por ser salvaguarda del derecho defensivo ( art. 24 C.E . y STS de 24/5/2017 ), que implica una adecuación entre la parte dispositiva de aquélla y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones en sus respectivos escritos alegatorios ( SsTS 173/13 de 6/3 , 690/16 de 23/11 y 187/17 de 15/3 ) sin necesidad, y esto es lo importante a los efectos que nos ocupan en el presente caso, de que esa concordancia sea textual según STS 707/16, de 25/11 . Ello se concreta, según Sentencia del Tribunal Supremo 468/14 de 11 de septiembre , en que el tribunal no puede: 1º otorgar más de lo demandado por el actor ('extra petita') , 2º dejar sin repuesta alguna de las pretensiones articuladas por las partes ('infra petita') , salvo que el silencio pueda interpretarse como una muestra de tácita desestimación y 3º pronunciarse sobre extremos distintos de los postulados por las partes ('ultra petita') de tal forma que, en palabras de la ya citada Sentencia del Tribunal Constitucional, se produzca ' una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes'.

Dicho esto, la lectura de la causa evidencia efectivamente la discordancia denunciada por la apelante entre la petición actora y la respuesta judicial: 1) los depósitos bancarios desde los que se habían detraído las sumas reclamadas no coinciden con aquél que refleja de forma específica la súplica de la demanda (nº 2013 6040 12 0200213836 al folio 6), tal como acredita el extracto de movimientos habidos en esta cuenta durante los meses de octubre y noviembre de 2.015 que es cuando ocurren los hechos litigiosos (documentos 4 y 5 de la contestación) y 2) a pesar de ello la Sentencia estima la demanda en su integridad. No obstante, consideramos que esa divergencia no ha comportado una alteración relevante del debate procesal por parte del órgano judicial que haya provocado indefensión a la hoy apelante, razón de ser de la exigencia de congruencia.

Con independencia del error en la identificación de la cuenta contra la que se cargaron los conceptos considerados indebidos, a nuestro juicio lo esencial a tenor del escrito de demanda es el hecho de que el patrimonio de los hijos menores del sr. Eloy , gestionado por él a través del servicio de banca privada (documento 1 de la demanda) y defendido por él en juicio conforme a los arts. 236-18.1 CCCat . y 7.2 LECivil , había sufrido un menoscabo sin causa justificada. La restitución de este quebranto patrimonial para la familia Sebastián , haciendo abstracción del depósito donde se hallaba el dinero sustraído, es lo que conforma el sustrato fáctico de la acción ejercitada y frente a él tuvo ocasión BBVA de articular la defensa que consideró más oportuna. Acoger la estricta concepción de la congruencia judicial defendida por la apelante iría en contra de la jurisprudencia arriba expuesta y causaría a los perjudicados una vulneración de su derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 de nuestra Constitución .

Segundo motivo: error en la valoración de la prueba al concluir que los cargos en las cuentas de los hijos del actor se realizaron sin intervención, activa u omisiva, del anterior.

El motivo, y con él el recurso en su integridad, se desestima pues este tribunal unipersonal, en ejercicio de la facultad revisora plena conferido por los arts. 117.3 C.E ., 82.2.1º.II LOPJ, 456.1 y 465.5 ( SsTS de 28/7/1999 , 9/6/2001y 22/12/2015y STC 102/94 de 11 de abril ), llega a idéntica conclusión que el Juzgado.

Para ello partimos necesariamente del siguiente hecho: los días 23 y 24 de octubre de 2.015 se produjeron siete pagos por un importe total de 4.453,95€ mediante la utilización de las tarjetas Visa CX Clàssic nº NUM000 y MASTERCARD nº NUM001 sin que conste la autorización de su titular el sr.

Eloy , así como unos cargos en las cuentas de los hijos del anterior para compensar los realizados con esos medios de pago. Así lo acredita: - ante todo, la comunicación telefónica de la causante de BBVA al sr. Eloy en fecha 26/10/15 calificando esos movimientos de anómalos sin distinguir los realizados con una u otra tarjeta (interrogatorio del actor 5m.:09s., hecho 3º de la contestación y párrafo 1º de la alegación 2ª del recurso); - el subsiguiente retroceso de los pagos efectuados con una de las tarjetas, la MASTERCARD (documento 5 de la demanda) y - la denuncia presentada por el sr. Eloy en fecha 27/10/15 ante la policía autonómica poniendo en conocimiento los hechos anteriores (documento 4 de la demanda), sin que conste su falsedad.

A partir de la existencia de pagos fraudulentos realizados con medios electrónicos en perjuicio de la parte actora, la normativa protectora de los usuarios de los servicios bancarios a que se refiere la resolución recurrida, en especial el art. 112.1 RDLeg. 1/07, imponía a BBVA la demostración cumplida de que medió algún tipo de actuación positiva u omisiva por parte del sr. Eloy con la consecuencia, en caso contrario, de rechazar su tesis defensiva ( art. 217.1 y 3 LECivil ).

En este sentido BBVA se limita a alegar que los abonos anticipados de los referidos cargos realizados por el sistema denominado de comercio seguro, mediante transferencias cursadas los días 23 y 24 de octubre desde las cuentas de los hijos del sr. Eloy , resulta 'absurdo'. Sin embargo con este alegato la apelante incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión: niega el presupuesto básico que hemos considerado debidamente acreditado por la propia manifestación de BBVA en su llamada telefónica de 26/10/15, a saber, que los movimientos realizados con las dos tarjetas titularidad del sr. Eloy -no solo con la MASTERCARD- fueron fraudulentos por lo que esos traspasos debemos considerarlos igualmente indebidos, ajenos a la voluntad del anterior, so pena de estar atribuyéndole una conducta ilícita incompatible con su previa denuncia en fecha 27/10/15, que fue radicalmente negada a lo largo de su interrogatorio (7m.:44s. y 8m.:07s.) y que no viene avalada por la opinión de un experto informático que descarte por completo la posibilidad de un fallo en el sistema.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a BBVA ( art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimo íntegramente el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2.018 en los autos de juicio verbal 496/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número nº 8 de los de DIRECCION000 y en consecuencia: 1º.- CONFIRMO dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por ella interpuesto y a la pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe recurso alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta mi sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronuncio y firmo.