Sentencia CIVIL Nº 761/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 196/2017 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000196/2017
NIG: 3501647120150000826
Resolución:Sentencia 000761/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000387/2015-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Cajasiete Caja Rural S.C.C.; Abogado: Juan Alberto Gonzalez Dorta; Procurador: Ivo Baeza
Stanicic
Apelante: Melisa ; Abogado: Jose Manuel Lorenzo Rodriguez; Procurador: Luis Fernando Leon
Ramirez
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA
Magistrados
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de noviembre de 2018.
VISTAS por la Sección CUARTA de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 DE LAS PALMAS en los autos referenciados ORDINARIO 387/15 seguidos a instancia de Melisa
, representada por el procurador DON LUIS FERNANDO LEON RAMIREZ y asistido del letrado DON JOSE
MANUEL LORENZO RODRIGUEZ, contra CAJASIETE CAJA RURAL S.C.C., representado pro el procurador
DON IVO BAEZA STANICIC y asistido del letrado DON JUAN ALBERTO GONZALEZ DORTA, siendo ponente
el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de lo mercantil n.º 1 deLas Palmas, se dictó sentencia en los autos, de Juicio Ordinario nº 387/2015, de fecha 8 de abril de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Melisa : 1º. Debo declarar y declaro nula la cláusula de limitación de intereses inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por DOÑA Melisa y CAJA SIETE, CAJA RURAL, S.C.C..

2º. Debo condenar y condeno a CAJA SIETE, CAJA RURAL, S.C.C. a la devolución a DOÑA Melisa de las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación de intereses, declarada nula, desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013 .

Con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandarte Dª. Melisa , al que no opuso la parte demandada la entidad CAJA SIETE, CAJA RURAL, S.C.C., quien al propio tiempo impugno la sentencia, impugnación a la que no se opuso la actora.Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No habiéndose propuesto prueba, en esta instancia, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por la demandante Dª. Melisa , la acción de nulidad de la estipulación TERCERA BIS: TIPO DE INTERES VARIABLE en la escritura de hipoteca suscrita por las parte en fecha 6-08-10, en lo referente a la inclusión de una cláusula suelo, a un 2,75%. Así interesa que se condene a la demandada a reliquidar las operaciones de crédito aplicando el tipo pactado pero sin que opere el suelo contenido en la referida estipulación emitiendo los correspondientes recibos vencidas o por vencer durante la tramitación del procedimiento y las que debieron de haberse abonado de no aplicar la condición general de la contratación y la cláusula suelo,así como las que se devenguen durante el curso del presente procedimiento, mas intereses.

La sentencia estimo la demanda,pero la retroactividad de la nulidad de la clausula suelo solo operaba desde, la STS de 9 de mayo de 2013 , sobre este único extremo interpone recurso la parte actora

SEGUNDO.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada,el recurso ha de ser estimado.

Examinamos, en primer lugar, los efectos de la retroactividad de la nulidad de la clausula suelo.

La Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , dictada en un procedimiento de acciones colectivas de nulidad (interpuestas por Asociaciones de Consumidores), había declarado nulas dichas cláusulas por abusivas. No obstante, añadía una solución polémica en cuanto al efecto retroactivo de la declaración de nulidad. Las entidades bancarias no debían devolver las cantidades ya cobradas por aplicación de dicha cláusula hasta la fecha de dictado de dicha sentencia, a pesar de que la contratación de estos productos bancarios procedía de antes del año 2007, siendo conocido que el estallido de la 'burbuja inmobiliaria' dio lugar a una fuerte caída en la producción inmobiliaria y la contratación hipotecaria.

La justificación dada por el Tribunal Supremo, a pesar de lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil que prevé dicho efecto retroactivo en caso de nulidad contractual absoluta, fue que la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas en cuestión generaría el riesgo de trastornos económicos graves, en concreto en el mercado hipotecario y en la solvencia bancaria. La STS 139/2015, de 25 de marzo de 2015 asumió ese mismo criterio cuando fuera el particular por sí mismo quien ejercitarse la nulidad de la cláusula suelo.

Dicha decisión fue objeto de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia Europeo resuelta el 21 de diciembre de 2.016.

La STJUE considera contraria a la Directiva comunitaria 93/13 semejante criterio. Recuerda que el juez nacional está vinculado por el Derecho Comunitario y el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas, así como que, declarada la nulidad, los jueces nacionales no podemos modificar el contenido de la cláusula. En consecuencia, la declaración de no vinculación al consumidor supone tratarla como si nunca hubiera existido, que la norma nacional no puede modificar la amplitud de la protección de la Directiva y que sólo el Tribunal de Justicia de la UE es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse las normas comunitarias. Y establece los efectos de la nulidad de la clausula suelo desde el mismo día que se aplico por la entidad bancaria.

Por lo que procede revocar la sentencia recurrida, en este punto.

Aplicado lo que antecede al supuesto de autos, solo procede estimar el recurso, y establecer los efectos de la nulidad de la clausula suelo desde el mismo día que se aplico por la entidad bancaria, condenándola a devolver las cantidades que haya cobrado de mas como consecuencia de la aplicación de la clausula.



TERCERO.- Con relación a la impugnación, hemos de decir en primer lugar que la cuantiá del pleito es indeterminada, pues la cantidad a pagar solo se puede desprender el día que se deje de aplicar la clausula suelo, no pudendose determinar de forma relativa.

Examinaremos la clausula suelo, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada en lo que a la declaración de nulidad se refiere por las razones que expondremos, por compartir esta Sala los criterios del Magistrado de instancia, al ajustarse -decíamos- a los criterios mantenidos por esta Audiencia Provincial y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España y por nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 , por la de 25 de marzo de 2015 y otras posteriores .

Efectivamente, no discutiéndose el carácter de condición general de la contratación declarado en la instancia, por tratarse de una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable' como se resalta por el Juzgador, la cláusula suelo según la citada STS de 9-5-13 , habrá de superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC-'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.



CUARTO.- La cláusula supera el primer filtro de transparencia, puesto que es clara en su redacción, y su ubicación en el contrato no distrae sobre su importancia en la fijación del precio.

Con relación al control de incorporacion, comparte este tribunal la valoración y la aplicación del derecho que ha llevado a cabo el juzgador de la instancia, recogida en cuanto la control de incorporación en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, tras tomar en consideración la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo -en concreto en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015- y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo esos fundamentos de innecesaria y superflua reproducción en la presente resolución, por conocerlos los hoy litigantes, sin que hayan sido desvirtuados por los argumentos esgrimidos por la parte demandada al recurrir en apelación.

En consecuencia, como mera adición a esa fundamentación, conviene destacar en esta resolución la ausencia de pruebas -carga que correspondía a la entidad ahora apelante- del cumplimiento por ésta de las obligaciones que le incumben de proporcionar a la parte actora -en su condición de prestataria y consumidora- una información suficiente, correcta y adecuada de las distintas circunstancias que pudieran afectar a la concertación o no de la cláusula suelo - misma y a los términos y alcance de esa concertación, en especial, según resulta de lo establecido en las sentencias del Alto Tribunal de 9 de mayo de 2013 - con su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013 -, también en otras del mismo de 24 de marzo de 2015, nº 138/2015 , 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015 , y en la más reciente de 30 de enero de 2017, nº 57/2017 , que pudiera haber permitido a esa actora llegar a conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Si bien es cierto que en el documento denominado Convenio aparece que la parte actora asume la denominada Hipoteca Joven Canaria y figura también, en el apartado denominado tipo de interés, que será 2,90 % DURANTE 6
PRIMEROS MESES; RESTO DEL PERIODO EURIBOR +0,50 (MÍNIMO 2,75% Y MÁXIMO 5,95%), sin embargo, no consta en autos ni en la demanda ni en la contestación que los actores asuman la operación- y en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 6-08-10 2 nada se menciona sobre ese carácter de Hipoteca Joven Canaria de la hipoteca en ella constituida, figurando en su estipulación tercera bis, denominada TIPO DE INTERÉS VARIABLE, la alusión al límite inferior de los sucesivos tipos de interés resultantes, en concreto: sin que en ningún caso los tipos de interés puedan llegar a ser superiores al cinco coma noventa y cinco por ciento ni inferiores al dos coma setenta y cinco por ciento, (cobertura gratuita a los efectos de la Ley 36/2003, de 11 de Noviembre, art. 19 (EDL 2003/112944)), no constando acreditado que se hubiera atribuido a este límite la relevancia suficiente y necesaria por tratarse de una condición que afecta al objeto principal del contrato, dependiendo de ella la determinación del tipo de interés efectivamente aplicable, no habiendo aportado documentación sobre los requisitos para acceder a esa hipoteca y las condiciones de la misma, sin que, pese a la labor activa asumida por esa entidad como consecuencia del Convenio de Colaboración incluido en el escrito de apelación , haya demostrado de algún modo, que permita la obtención de una certeza suficiente, que la parte aquí actora-apelada, en su condición de prestataria, recibió efectiva y personalmente una adecuada información precontractual (verbigracia, puesta en conocimiento de diferentes escenarios de subidas o bajadas de los tipos interés), además de no constar que en esa actora pudieran concurrir especiales conocimientos financieros que le hubieran permitido conocer el alcance y repercusión de la controvertida cláusula en relación con la obligación de pago que a ella le incumbe, todo lo cual ha impedido a esta parte obtener una comprensión real y efectiva de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de esa cláusula. Esa ausencia de información bastante y adecuada no puede entenderse convalidada por el mero hecho de la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública en la que se documenta el contrato, teniendo establecido sobre esta cuestión el Tribunal Supremo, Civil, en sentencia del pleno nº 464/2014, de 8 de septiembre , que 'la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario , no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia' (en este mismo sentido, la sentencia de ese Tribunal n.º 138/2015, de 24 de marzo ).

Por tanto, en consonancia con lo concluido en la precedente instancia, no puede reputarse probado que la referida parte actora, hubiera llegado a alcanzar una comprensión real de las consecuencias económicas y jurídicas de la existencia de esa cláusula, carga que incumbía a la entidad demandada aquí apelante.



QUINTO.- No estamos ante una cuestión jurídicamente controvertida que pueda dar lugar a la no imposición de las costas, pues la doctrina de las clausulas abusivas es anterior a la interposición de la demanda, por no que no procede, revocar la condena en costas de la demandada.

No se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante, al verse estimadas íntegramente sus pretensiones conforme al art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC .

Si se imponen las costas de la impugnación a la parte apelante al desestimarse la misma.

Fallo

1º.- Se ESTIMA el recurso interpuesto por el Procurador Sr. León Ramírez en nombre y representación de Dª. Melisa , y se desestima la impugnación planteada por el procurador Sr. Baez Satanicic, en nombre y representación de la entidad CAJA SIETE, CAJA RURAL, S.C.C.,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil n.º 1 de Las Palmas, en los autos de Juicio Ordinario nº 387/2015, de fecha 8 de abril de dos mil dieciséis,y en consecuencia, se revoca la expresada resolución que queda del tenor siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Melisa : 1º. Debo declarar y declaro nula la cláusula de limitación de intereses inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por DOÑA Melisa y CAJA SIETE, CAJA RURAL, S.C.C..

2º. Debo condenar y condeno a CAJA SIETE, CAJA RURAL, S.C.C. a la devolución a DOÑA Melisa de las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación de intereses, declarada nula, así como a abonar los intereses correspondiente desde cada fecha del indebido cobro; Con expresa condena en costas a la demandada.

2º.- No se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada causadas por su recurso.

Se imponen a la parte impugnante las costas de esta alzada causadas por su impugnacion.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/