Sentencia CIVIL Nº 761/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 334/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA NUM 761/19

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

LaSección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 334/19, los autos de Familia. Divorcio Contencioso 1512/2017 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, siendo partes apelantes Roque y Esther, representada por el Procurador D. JUAN RODRIGUEZ JIMENEZ y dirigida por el Letrado D. JUAN RODRIGUEZ JIMENEZ y también apelante Esther representada por la Procuradora Dª YOLANDA GALLARDO ACOSTA y dirigida por el Letrado D. RAMON ARANDA MAZA, siendo parte asimismo el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 12 de noviembre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Debiendo estimar parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. Juan Rodríguez Jiménez en nombre y representación de D. Roque frente a Dª. Esther, declaro disuelto matrimonio contraído en fecha 12 de octubre del año 1996 cesando la presunción de convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge para el ejercicio de la potestad doméstica, acordando como medidas definitivas las siguientes:

1.Patria potestad compartida para ambos progenitores.

2. Guarda y custodia de los hijos menores, se le atribuye a la madre. Régimen de visitas y comunicación. El padre tendrá en su compañía a los hijos menores:

Se establece un régimen flexible y amplio. En caso de desacuerdo, el padre tendrá en su compañía a los menores, dos días intersemanal desde la salida del colegio a las 21.00 horas, siendo reintegrados los menores en el domicilio materno. Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.00 horas. Se entenderá ampliado el régimen de vistas anterior o posteriormente cuando el día de recogida o de reintegro coincida con 'puentes'. Los menores deberán ser reintegrados en el domicilio materno.

Las vacaciones se dividirán por mitad.

Las Navidades en los siguientes periodos; desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el 30 de diciembre a las 19.00 horas, y desde el 30 de diciembre a las 19.00 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio del colegio a las 19.00 horas. En caso de desacuerdo, elegirá el padre periodo los años pares y la madre los impares.

La Semana Santa se dividirá por mitad y en dos periodos; desde el Viernes de dolores a la salida del colegio, hasta el Miércoles santo a las 19.00 horas, y desde el Miércoles santo a las 19.00 horas hasta el Domingo de resurrección a las 19.00 horas. En caso de desacuerdo, elegirá el padre periodo los años pares y la madre los impares.

En Verano, se dividirá por mitad y en periodos de 15 días alternos. Desde el 1 de julio a las 12.00 horas hasta el 15 de julio a las 19.00 horas; desde el 15 de julio a las 19.00 horas, hasta el 1 de agosto a las 19.00 horas, desde el 1 de agosto a las 19.00 horas hasta el 15 de agosto a las 19.00 horas, y desde el 15 de agosto a las 19.00 horas hasta el 31 de agosto a las 19.00 horas.

En caso de desacuerdo elegirá el padre los periodos pares y la madre los impares.

La entrega y reintegro de los menores se efectuará de la forma señalada con anterioridad.

3. Pensión alimenticia a favor de los hijos menores de edad: se fija la obligación del padre de abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijos comunes la cantidad de 600 euros mensuales. Esta cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe por la madre y deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios, se satisfarán por mitad.

4. El uso del domicilio familiar , se le atribuye a la madre, en el que convivirá con sus hijos menores.

5. Las cargas deben ser asumidas por ambos cónyuges al cincuenta por ciento. El uso de los vehículos, el Audi A6 y la motocicleta se le atribuye al actor, debiendo él asumir los gastos inherentes al mismo. El otro vehículo ganancial, el Alfa Romeo 156 , su uso se le atribuye a la esposa debiendo asumir del mismo modo los gastos inherentes al mismo.

Los gastos inherentes al despacho profesional serán asumidos por quien se beneficie de su uso y de la actividad que le es propia.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de las partes actora y demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escritos en los que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a la contraria.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.-En su extenso escrito de recurso la parte apelante -marido- alega procedería modificar el sistema de guarda otorgado en sentencia, por el que se atribuyó la custodia de los dos hijos a la madre, y que se implantara el existente de hecho desde el año de la separación de los progenitores, hace unos cuatro años, que era una custodia compartida de facto, combatiendo el hecho de que no se haya adoptado el sistema de custodia compartida. La madre por su parte interesa que se aumente la pensión alimenticia a 800 euros y se fijen unos gastos de los menores de cuenta de ambos progenitores, que se refieren a estudios y medicinas no abonadas por el sistema público,

La resolución recurrida ha tenido en cuenta las circunstancias del caso, en cuanto que se produjo una exploración del hijo mayor del matrimonio, que contaba entonces con 14 años de edad, de la que se podría deducir su voluntad de que no cambie el sistema de guarda existente por estimar perjudicial el trasiego de una casa a otra y estar solo por las tardes, por lo que ponderando las circunstancias se otorga un sistema de guarda a la madre, con un amplísimo régimen de visitas y una pensión de 600 euros mensuales, quedando la misma con el uso de la vivienda, adoptando las medidas correspondientes sobre uso de la vivienda, vacaciones y alimentos.

SEGUNDO.-El tema de la custodia compartida resulta recurrente en los Tribunales al haberse producido una modificación del criterio seguido por el T. Supremo en estos últimos años, de modo que aunque la jurisprudencia solo es orientadora en nuestro ordenamiento jurídico, lo cierto es que la postura del T. Supremo es de favorecer este sistema por estimarlo más adecuado a los intereses de los menores por cuanto facilita una mayor relación con ellos, siendo relevante en esta materia la sentencia de 26 de marzo de 2016, de modo que en esta materia no cabe duda de la posición del referido Tribunal y de la conveniencia de que se regulase una jurisprudencia vinculante que permitiese un mejor control de las resoluciones judiciales de los Tribunales inferiores, que carentes de los medios humanos de que dispone el alto Tribunal y de sus miembros, bien pueden incurrir en sentencias contradictorias. En dicha sentencia se dice: ' En dos motivos denuncia la infracción del artículo 92.5, 6,7 y 8 por oponerse a la doctrina jurisprudencial que establece que probada la capacidad suficiente de ambos progenitores para atender al menor y resulta beneficioso para el mismo, como acredita el amplio régimen de visitas acordado, sin embargo se deniega el régimen solicitado. La sentencia, señala, aplica de manera incorrecta el interés del menor con vulneración de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, relativa a que siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de tal sistema, hay que acordarlo por cuanto es la mejor manera de proteger al mismo...... Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta), a partir de una doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/09/2009 (rec. 200/2006)Guarda y custodia compartida: ámbito casacional. , 623/2009, de 8 octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/10/2009 (rec. 1471/2006)Guarda y custodia compartida: ámbito casacional. , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 27/09/2011 (rec. 1467/2008)Guarda y custodia compartida: ámbito casacional. y 154/2012, de 9 marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 09/03/2012 (rec. 113/2010)Guarda y custodia compartida: ámbito casacional. , 579/2011, de 22 julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 22/07/2011 (rec. 813/2009)Guarda y custodia compartida: ámbito casacional. , 578/2011, de 21 julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/07/2011 (rec. 338/2009)Guarda y custodia compartida: ámbito casacional. , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/06/2013 (rec. 1128/2012 )El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este. ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. ..,,,. La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 92 (14/11/2012) en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio. Antes al contrario. Al régimen amplio de comunicaciones establecido en la sentencia, se añade un buen nivel de relaciones entre los progenitores (nada en contra dice la sentencia), una comunicación entre padre e hijo extensa, intensa y abundante que actualmente se asemeja a la custodia compartida y unas concretas circunstancias laborales y materiales concurrentes en el recurrente que le permiten afrontar las obligaciones que derivan de dicha convivencia.

..... Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 -4-2014 .'

Sobre este tema ya nos pronunciamos en reciente sentencia de esta misma Sala de junio de 2017 en que dijimos: Sobre el sistema de custodia compartida la Sala primera ha declarado en la reciente sentencia de 14 de octubre de 2015 la reiterada postura de que :'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma ' debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : ' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa resulta que, no hay motivos para no otorgar dicha custodia teniendo en cuenta que, el hecho de que la madre haya tenido a los hijos desde el momento de la separación, no puede justificar que esa atribución se haga sin más a la misma, porque como se dice en la citada sentencia : '..En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para la educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida, pero sin adoptarlo, sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable. Esta Sala no puede aceptar que la salida civilizada de uno de los progenitores de la vivienda familiar (propiedad de ella) pueda calificarse jurídicamente como aceptación de la guarda y custodia por el otro progenitor' ...' 'No se aprecian especiales factores de conflicto entre los progenitores que dificulten el diálogo, máxime cuando fueron capaces de adoptar un amplio sistema de estancias del menor con el padre...' lo que sucede en el caso que nos ocupa en que la madre se ha venido ocupando de los hijos pero no por ello debe ser ella la custodia de los mismos.

Por otra parte consta que los horarios de trabajo de ambos progenitores permiten este régimen, y que viven cerca por lo que los menores no deben de sufrir por este cambio en la guarda y custodia, por el contrario se tendrían las ventajas de este sistema:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de

presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.'

Lo anterior es plenamente aplicable a este caso al mediar un sistema de guarda de la madre, muy habitual por las circunstancias iniciales de la separación, pero que no puede impedir el que se adopte este sistema en interés del menor. Añadiendo en la referida sentencia '........ , no podemos olvidar que en el tema de la atribución de la guarda y custodia debe de ser tenido en cuenta, como hace la sentencia recurrida, el interés del menor, o favor filii que aparece recogido en la Declaración de los Derechos del Niño, el art. 92 del C. Civil y la Ley de Protección jurídica del Menor, además de la abundante jurisprudencia sobre el particular de la que destacaremos la sentencia de 11 de marzo de 2010 en donde ya se afirma que 'Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Como es sabido en estos procesos matrimoniales el interés del menor, debe ser objeto de una especial protección conforme al principio 'favor filii', y en este caso ese interés expuesto por el padre no resulta contradictorio con los intereses de los menores a la vista de las circunstancias expuestas, por lo que debemos estimar el recurso a pesar de existir un régimen amplio de visitas puesto que los menores necesitan relacionarse con los dos progenitores para evitar los perjuicios derivados de lo que se ha llamado 'el síndrome de garza', además de que ese interés del menor ya de por si permite apreciar la conveniencia del nuevo régimen de custodia.

Este nuevo sistema no supone una alteración que pueda perjudicar a las menores sino una evolución del existente a un régimen más completo, que sin duda enriquecerá a las hijos por un mayor contacto con el padre. Como ya hemos dicho en otras resoluciones, el que el menor no desee la custodia compartida por razones de su comodidad y de posible ausencia de un progenitor mucho tiempo, no impide en principio su adopción, puesto que se trata de un sistema en que los menores van a salir favorecidos por la mayor implicación del padre, quien deberá de adoptar un horario u otras medidas que le permitan cuidar a sus hijos en la semana que le corresponda. Es decir se valoran las circunstancias de los progenitores y de su vida profesional así como la de los menores, para con esas tres variables ponderar el sistema más adecuado, pero partiendo de que la custodia compartida debe ser ahora el sistema habitual y en un futuro, sobre todo cuando como ocurre en este caso ya existía casi un régimen de custodia compartida, cuya denegación solo se justifica en una voluntad del menor por motivos que no se estiman suficientes, pues los inconvenientes son menores que las ventajas, debiendo el padre atemperar su modo de trabajo al régimen que ahora se establece.

En cuanto a la posible nulidad de actuaciones por infracción del art. 459 de la LEC por haberse celebrado la exploración del menor en presencia del Letrado de la Adm. de Justicia, alegado por defensa del padre, es evidente que consta esa exploración en acta levantada a mano bajo la fe del Letrado de la Adm. de Justicia, por lo que la argumentación de la parte carece de fundamento, no pudiendo compartir, por otra parte, el uso que se ha hecho por el padre de las conversaciones con su hijo para argumentar una supuesta manipulación de la madre, puesto que lo importante es proteger el interés del menor y que no se sienta solo por las tardes, con una mayor implicación del padre y el auxilio de personal docente de refuerzo, si fuese necesario, de modo que los hijos no se sientan solos y el mas pequeño pueda superar las dificultades académicas.

Respeto al régimen de custodia no se estima oportuno sacar a los hijos un día a la semana del domicilio en que estuviesen, aunque sea por la tarde, para pasar al otro domicilio, salvo que los padres lo acordasen, precisamente para evitar los inconvenientes que el hijo mayor ha puesto de manifiesto en la exploración del mismo, es decir el continuo trasiego de los menoresde una casa a otra y consiguientes inconvenientes sobre la marcha de sus estudios y control de sus pertenencias .

SEGUNDO.- En cuanto a la posible pensión alimenticia se deduce que la misma debe ser modificada, si bien no suprimida por los menores medios económicos de la esposa, deducibles de su declaración de la renta, y aunque se trata de profesionales en que no es fácil conocer los ingresos, es evidente que la exmujer ha quedado peor económicamente pues no dispone del despacho colectivo, como se deduce de la prueba practicada. Sobre este particular tema, la STS 11-2- 2016 afirma que ' Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, es evidente que la madre no tiene trabajo fijo siendo sus ingresos notablemente menores por lo que es aconsejable fijar una pensión de al menos 300 euros al mes - 150 euros por hijo- mientras dure esta situación, a fin de compensar los menores de ingresos de un progenitor respecto del otro, que venía pagando el doble por dicho concepto.

No procede pronunciarnos sobre cuestiones que se refieren a la liquidación de los bienes gananciales, impropios de este proceso, ni tampoco sobre los gastos a abonar por los progenitores, puesto que se parte de la idea de que se abonarán al 50 % todos los gastos extraordinarios de los menores y la madre recibirá una ayuda de 300 euros al mes por el referido desequilibrio económico para alimentos de los hijos.

TERCERO.-Se recurre también por el padre la atribución del domicilio que era el domicilio conyugal antes de la ruptura, puesto que en estos casos la regla general es que determinación del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en función de la existencia de hijos del matrimonio, siendo el derecho de uno u otro cónyuge determinado en función de que se le encomiende o no la guarda y custodia de los mismos

En este caso hay hijos menores de edad por lo que la atribución debería de haberse hecho a la madre de existir una custodia exclusiva. Pero como se se va a establecer una custodia compartida, lo normal es que se turnen por semanas alternas. Y en relación con este particular tema en los casos de custodia compartida la sentencia del TS 658/2015 de 17 de noviembre de 2015 declara: 'Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales'.

En el mismo sentido la sentencia de 11 de febrero de 2016. Añadiendo la sentencia 294/2017, de 12 de mayo : ' La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores. ' En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia , en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco). 'Se afirma que 'La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores,se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor, interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras.

En el caso que nos ocupa consta que esa vivienda, de la que se está pagando por los litigantes una cuota hipotecaria por partes iguales, fue el domicilio conyugal si bien en su momento el esposo se marchó de la misma y se instaló en otra vivienda, siendo esto el hecho aceptado por las partes. Por otra parte, tras establecerse este régimen de custodia compartida no existe ya un domicilio conyugal sino viviendas en que residen los hijos con sus padres, por más o menos tiempo, por lo que procede modificar en este extremo la sentencia que hace atribución de domicilio conyugal, procediendo otorgar a la esposa un periodo de tiempo de un año para acceder a otra vivienda puesto que no disponer de una privativa.

CUARTO.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al estimarse en parte el recurso y en atención a la naturaleza de los derechos en litigio.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcialdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 12 de noviembre de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los autos de Familia. Divorcio Contencioso 1512/2017 de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su lugar acordamos:

Un sistema de guarda compartida de los hijos, por semanas alternas. El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el viernes que el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el viernes el progenitor, que ha de hacer la entrega de los niños, los dejará en el domicilio del otro.

Se otorga a la esposa un plazo de un año para abandonar el domicilio conyugal, para que pueda acceder a una vivienda.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores conforme el detallado régimen que figura en la sentencia de divorcio, en la medida que sea compatible con la custodia compartida.

Se establece una pensión alimenticia en favor de los hijos de 300 euros mensuales a abonar por el padre, manteniéndose la forma de abono y el incremento de dicha pensión conforme viene establecida en la resolución que la fijó en su día en primera instancia. Se confirma el pronunciamiento en materia de gastos extraordinarios.

No se hace pronunciamiento en materia de costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.