Sentencia CIVIL Nº 761/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 359/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 359/2019 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 2342/2017
Parte recurrente/Solicitante: Víctor
Procurador/a: Sonia Oria Perez
Abogado/a: MÓNICA TORNADIJO SABATÉ
Parte recurrida: Delfina
Procurador/a: Samuel Dominguez Tejada
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 761/2019
Magistradas:
Margarita B. Noblejas Negrillo Myriam Sambola Cabrer Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 14 de noviembre de 2019
Ponente: Margarita B. Noblejas Negrillo

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 2342/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sonia Ória Pérez, en nombre y representación de Víctor contra la sentencia de 24 de julio de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Samuel Domínguez Tejada, en nombre y representación de Delfina .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'FALLO:Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Víctor contra Delfina , debo decretar la disolución por divorcio del expresado matrimonio con todos los efectos legales, y en especial los siguientes : 1) La potestad parental sobre los menores Eulalia y Jesús María se ejercerá de forma conjunta por los progenitores mientras que la guarda y custodia se otorga de forma exclusiva a la madre, Sra. Delfina .

2) Se establece el siguiente régimen de estancias y comunicaciones de los menores con el padre, que regirá en todo caso en defecto de acuerdo entre progenitores: - Fines de semana alternos para el padre, desde la salida del colegio al domingo a las 20:00 horas entregándolos en el domicilio materno. Lugar donde recogerá y entregará a los menores los dos días intersemanales, preferentemente y a falta de acuerdo que no afecte a las extraescolares que se acuerden de nuevo por los progenitores de mutuo acuerdo, los martes y jueves de la semana que no estén con el padre el fin de semana, desde la salida del colegio a las 20:00 horas, sin pernocta. Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitades, eligiendo la madre los años pares y así sucesivamente para el padre. Las de verano se dividirán en quincenas, comenzando a elegir el primer periodo de este año a partir de la sentencia la madre, y así sucesivamente.

3) Se fija como pensión alimenticia a cargo del padre la cantidad de 300 € al mes, para cada hijo , lo que supone 600 euros al mes, que deberá abonar a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que ésta designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente con fecha uno de enero de cada año, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo para Cataluña que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4) Los gastos extraordinarios se satisfarán en proporción del 70% para el padre y 30% para la madre, conforme lo dispuesto en su descripción por esta Sentencia.

5) Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y sus hijos, con carácter indefinido.

6) No ha lugar a la prestación compensatoria interesada ni a ningún otro pronunciamiento.

No procede hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el vista 5 de noviembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima su pretensión de que se acuerde un sistema de guarda y custodia compartida tal y como interesó en su demanda: la primera semana: lunes y martes con el padre, miércoles y jueves igual y viernes, sábado y domingo con la madre, y la semana siguiente lunes y martes con él, miércoles y jueves con la madre y viernes, sábado y domingo con el padre y vacaciones por mitad, en julio y agosto por quincenas alternas, con reparto de los gastos ordinarios al 50%, igual que los extraordinarios y de formación más allá de la obligatoria, solicitando que se dicte una sentencia en este sentido.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014 :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8, 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

El libro II facilita al efecto por vez primera una serie de criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios que identifican el superior interés del menor. Vienen recogidos en el artículo 233-11 CCC que vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores'.

La misma sentencia declara finalmente que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, que exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

En nuestro caso la sentencia otorga la guarda y custodia a la madre fundamentalmente por razón de la distancia, pues el padre vivía en DIRECCION001 y la madre en el domicilio familiar sito en DIRECCION002 , a 30 km de distancia, lo cual hacía inviable la guarda y custodia compartida. Sin embargo, con posterioridad a su dictado el primero ha alquilado una vivienda en esta localidad, un piso de tres habitaciones a apenas cuatro calles de aquélla y de la escuela de los menores, con lo cual ya no hay razón alguna para acordar el régimen preferido por el legislador, máxime cuando el padre realiza su actividad de freelance en el sector de la hostelería y alquiler de apartamentos turísticos de forma telemática , cuenta con disponibilidad horaria y posibilidad de que lo sustituyan otros colaboradores en caso de necesidad, lo que nos lleva en definitiva a acordar dicho régimen, si bien, tratándose de materia de ius cogens, y atendida la opinión libremente manifestada por la hija, de trece años de edad, de que caso de acordarse supondría mayor estabilidad el ordinario de por semanas alternas de lunes a lunes a la entrada del centro escolar, es por lo que en este sentido debemos estimar el recurso.



TERCERO.- Y en cuanto a los alimentos, hemos de decir que, según dispone el art. 233-10 , 3 CCC , la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores.

Como dice la STSJC DE 29-9-2014, 'Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de esta Sala expuesta en las STSJC 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es muy superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico'.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas sentencias de dicha Sala, entre otras la de 25 de junio en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i fins i tot les rendes i el seu patrimoni..' .

En el presente caso vemos que el padre, que en 2016 declaró unos rendimientos del trabajo de 2.243,60 y económicos en estimación directa de 5.530,98 €, es decir, un promedio mensual de 647,88 €/mes, dijo en la demanda, y así se recoge en la sentencia recurrida, que percibe 1.600 € netos por doce pagas, y con ello ha de pagar la mitad de la cuota mensual hipotecaria que grava la vivienda que fuera familiar y cuyo uso de ha atribuido a la demandada, 315 €, 275,02 de cuota mensual de autónomos y 750 € de alquiler, con lo que le quedan 259,98 €, y que nos lleva a deducir sin necesidad de hacer un especial esfuerzo mental, que sus ingresos han de ser necesariamente superiores, prueba que al mismo correspondía y cuya falta sólo a él puede perjudicar ( art. 217 LEC) y por otro lado tenemos que la demandada, que cuenta con cuarenta y ocho años y no consta que padezca enfermedad alguna que le impida trabajar fuera del hogar, percibe un subsidio de desempleo de 426 € y ha de pagar la otra mitad de la cuota hipotecaria. Los gastos de educación de los menores vienen a ser de 45 €/mes cada uno y 50 de piscina. En estas circunstancias, visto que el uso de la vivienda familiar se ha atribuido a la demandada, lo que es de tener en cuenta de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-20.7 CCC, estimamos que la suma de 200 € para cada hipo es acorde con la doctrina mencionada, siendo a cargo del padre, como establece la sentencia, el 70 % de los gastos extraordinarios y el 30% a cargo de la madre.



CUARTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Víctor contra la sentencia de fecha 24-7-2018 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 7 de DIRECCION000 , debemos revocar la expresada resolución en el sentido de que se acuerda un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes a la entrada del centro escolar, debiendo el padre abonar una pensión de alimentos para los dos hijos de 400 € y pagará el 70% de los gastos extraordinarios, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.