Sentencia CIVIL Nº 761/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21322/2018 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/010064

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0010064

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21322/2018 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 1429/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Matilde y Mateo

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ y AINHOA KINTANA MARTINEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ y JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ

S E N T E N C I A N.º 761/2019

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a catorce de Noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1429/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a instancia de la entidad KUTXABANK, S.A. (apelante - demandada), representada por el procurador D. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendida por la letrada Dª. ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR, contra Dª. Matilde y D. Mateo (apelados - demandantes), representados por la procuradora Dª. AINHOA KINTANA MARTINEZ y defendidos por el letrado D. JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de Julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-El 17 de Julio de 2.018 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

' ESTIMO SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de D. Roberto contra KUTXABANK, y en consecuencia:

1º.- DECLARO LA NULIDAD de las siguientes cláusulas en el préstamo hipotecario de 1 de diciembre de 2006 y en la escritura de préstamo personal de 26 de junio de 2009.

En concreto, declaro la nulidad de las siguientes:

- clausulas de comisiones por posiciones deudoras de ambas escrituras

- cláusula de imputación de gastos del préstamo hipotecario

- cláusula de intereses de demora de ambas escrituras, devengando los impagos el interés remuneratorio pactado

- cláusula de vencimiento anticipado del contrato de préstamo personal

2º.- CONDENO a la entidad bancaria a eliminarlas del contrato, y a pagar a la actora la mitad de los gastos de notaría, registro, tasación y gestoríaque hayan quedado acreditados en la documental acompañada con la demanda no impugnada, y que se concretarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de cada una de las facturas.

Asimismo, condeno a la demandada a pagar a la actora las cantidades cobradas de más por aplicación de las cláusulas declaradas nulas, y que se concretarán en ejecución de sentencia.

Como consecuencia de la eliminación de la cláusula de intereses de demora, los impagos devengarán únicamente el interés remuneratorio pactado.

3º.- ACUERDO EL SOBRESEIMIENTO de la pretensión de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el préstamo hipotecario de 1 de diciembre de 2006, por concurrir la excepción de litispendencia.

4º.- Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia y alzada la suspensión acordada en su momento, se señaló día para Votación y Fallo el cinco de Noviembre de 2.019.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Kutxabank, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de Julio de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la de instancia, estimando las alegaciones formuladas en su escrito, conforme al suplico de la contestación a la demanda.

Alega así, y para fundamentar su recurso, que impugna los pronunciamientos en virtud de los cuales se declaró la nulidad de las cláusulas primera in fine (interés de demora), segunda (comisión de reclamación de posiciones deudoras) y cuarta (vencimiento anticipado) del préstamo personal otorgado el 26/06/2009 y la nulidad de la cláusula sexta del préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 1/12/2006 y se le condena al pago de las costas causadas, pues considera que dicha sentencia no se ajusta a derecho y es lesiva para sus intereses.

Sostiene, acto seguido, y en cuanto a la falta de competencia objetiva, que en el acto de la audiencia previa puso de manifiesto la falta de competencia funcional del Juzgado -que es también apreciable de oficio- con relación a la solicitud de nulidad de varias de las cláusulas del préstamo otorgado el 26/06/2009, toda vez que el mismo carece de garantía real inmobiliaria, que, según estableció el CGPJ en su nota publicada el 25/05/2017, la Comisión Permanente aprobó la especialización de 54 Juzgados de Primera Instancia, para conocer de los litigios relacionados con las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea persona física, por lo que, en consecuencia, el Juzgado no puede resolver, por carecer de competencia objetiva, sobre la nulidad de las cláusulas primera in fine (interés de demora), segunda (comisión de reclamación de posiciones deudoras) y cuarta (vencimiento anticipado), que se solicita de contrario, con relación al préstamo otorgado el 26/6/2009, toda vez que el mismo se trata de un préstamo que cuenta únicamente con garantía personal.

Mantiene, a continuación y sobre la litispendencia, que con relación a la solicitud de nulidad de las cláusulas sexta (interés de demora) y sexta bis (vencimiento anticipado) del préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 1/12/2009, ella alegó tanto en su escrito de contestación a la demanda, como en el acto de la Audiencia Previa, la excepción de litispendencia, toda vez que interpuso demanda ejecutiva contra los demandantes en febrero de 2017, en reclamación de 293.267,86 euros, dando lugar el procedimiento de ejecución hipotecaria n° 104/2017, que se sustancia ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Donostia, y dicho procedimiento se encuentra suspendido hasta que el TJUE resuelva sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo con relación a la cláusula sexta bis, en la que se prevén las causas de vencimiento anticipado, y así ha quedado acreditado mediante el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa con fecha 22/11/2017, en el que se acuerda la citada suspensión, que, como consecuencia de la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, se aprobó mediante la Ley 1/2013, de 14 de mayo, un nuevo régimen de oposición a la ejecución, a fin de permitir que dentro de ese proceso el ejecutado pueda plantear la cuestión del carácter abusivo de determinadas cláusulas, y, a la vista de ese nuevo régimen legal, la sustanciación de las cuestiones relativas a las cláusulas abusivas de las que pudiera adolecer el título ejecutivo deben resolverse a través de dicho cauce, que el derecho del ejecutado a incoar un nuevo procedimiento declarativo, una vez iniciado el procedimiento de ejecución, se limita a poder ejercitar acciones que versen sobre cuestiones distintas a las que puedan ser objeto del procedimiento ejecutivo, no pudiendo, en cambio, pretender que en él se sustancien materias respecto de las que ha de pronunciarse el órgano que está conociendo de la ejecución, que el deudor no puede plantear en un procedimiento declarativo posterior las cuestiones que pudo oponer en el ejecutivo, ni pretender la suspensión de la ejecución, ya que el momento para hacerlo es el incidente de oposición de la ejecución, y, por tanto, la cláusula sexta (interés de demora) cuya nulidad se solicita, debiera haber sido objeto de revisión en el procedimiento ejecutivo n° 104/2017, en concreto, en el incidente extraordinario de oposición previsto en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013, o de oficio, o en su caso en el incidente que hubiera podido promover el Tribunal de la ejecución al amparo de lo previsto en el artículo 552.1 de la L.E.C., pero nada de ello ha sucedido, y, por tanto, se habría producido un evidente supuesto de litispendencia, o de cosa juzgada, que impide que otro Tribunal se pronuncie sobre dicha cuestión al darse la triple identidad de las partes, el objeto y la causa de pedir, según establecen los arts. 222 y 421 de la LEC, siendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo rotunda y clara en esta materia.

Y finaliza indicando, en cuanto a este mismo extremo, que es evidente que el Auto que pone fin al incidente de oposición a la ejecución, por existencia de cláusulas abusivas planteado dentro del Procedimiento ejecutivo, resuelve sobre el fondo de esta cuestión y, por tanto, produce efectos de cosa juzgada material, y, en consecuencia, no se pueden volver a plantear o reproducir en un posterior juicio declarativo todas aquellas cuestiones que hubieran podido ser suscitadas por el ejecutado, aunque de hecho no lo hayan sido, en el juicio ejecutivo, respecto de las cuales la firmeza de la resolución dictada en el juicio ejecutivo despliega la eficacia de cosa juzgada material, que, en su aspecto negativo, le impide promover un posterior juicio declarativo, y que, por su parte, la jurisprudencia ya declaraba, bajo la vigencia de la LEC de 1881, el efecto preclusivo de la litispendencia en cuanto destinada a evitar que sobre una misma controversia, ya sometida a enjuiciamiento, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de resoluciones judiciales contradictorias, y así lo ha entendido también la Juzgadora a quo con relación a la solicitud de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pero no así con relación a la solicitud de nulidad de la cláusula del interés de demora, toda vez que ha declarado su nulidad, pero ella entiende que, en aplicación del art. 410 LEC, que establece que 'la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida', y estando en tramitación el procedimiento ejecutivo 104/2017 en el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Donostia, en el que los actores debían haber ejercitado las acciones que son objeto de la demanda que ha originado este procedimiento, la Juez a quo no puede entrar a resolver tampoco sobre la nulidad de la cláusula sexta (interés de demora) del préstamo otorgado el 1/12/2006.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso, es evidente que no se cuestionan por la entidad Kutxabank, S.A. los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia y por los que se acuerda la declaración de nulidad de la cláusula de comisiones por posiciones deudoras contenida en el contrato de préstamo de hipotecario concertado con D. Roberto en fecha 1 de Diciembre de 2.006 y la declaración de nulidad de la cláusula de imputación de gastos del mismo préstamo, así como aquellos pronunciamientos por los que se le condena al abono de 'la mitad de los gastos de notaría, registro, tasación y gestoría que hayan quedado acreditados en la documental acompañada con la demanda no impugnada, y que se concretarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de cada una de las facturas', e igualmente aquellos pronunciamientos por los que se acuerda el sobreseimiento de la pretensión de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en ese mismo contrato de préstamo hipotecario, por concurrir, en cuanto a esa cláusula, la excepción alegada por ella de litispendencia, razón por la cual en cuanto a tales extremos, que han devenido firmes, por incontrovertidos, ninguna consideración procede llevar a cabo en esta instancia.

Por el contrario, ese mismo examen de las actuaciones permite constatar que se han cuestionado por dicha entidad bancaria los pronunciamientos contenidos en esa misma sentencia, por los que se acuerda la declaración de nulidad de la cláusula de comisiones por posiciones deudoras de la escritura de préstamo personal concertado con D. Roberto en fecha 26 de Julio de 2.009, por los que se declara la nulidad de la cláusula de intereses de demora de la misma escritura de préstamo personal y por los que se declara tambien la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en ella contenida, sosteniendo que concurre en relación a las mencionadas pretensiones un supuesto de incompetencia objetiva del Juzgado que ha conocido de la materia, así como aquellos pronunciamientos por los que se acuerda la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato de préstamo de hipotecario concertado con el mencionado demandante en fecha 1 de Diciembre de 2.006, sosteniendo, en cuanto a dicha declaración, que concurre tambien un supuesto de litispendencia, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, en lo que hace referencia a estos extremos analizados, a fin de determinar si se han producido o no las infracciones que ha denunciado y, por ello, si la sentencia dictada ha de ser mantenida o revocada en los términos que han sido pretendidos.

TERCERO.- Pues bien, una vez analizado el primero de los motivos de recurso planteados por la citada entidad Kutxabank, S.A., conforme al cual sostiene la misma, que concurre en este caso un supuesto de incompetencia objetiva del Juzgado de procedencia, con respecto de los pronunciamientos pretendidos por el demandante D. Mateo en relación al contrato de préstamo concertado en fecha 26 de Junio de 2.009, el mencionado motivo ha de ser desestimado, por cuanto que al margen de que el mismo sea o no competente para conocer de los hechos controvertidos, y planteados en la demanda iniciadora de este procedimiento con respecto del contrato de préstamo concertado en la referida fecha, es lo cierto que la citada entidad, en su escrito de contestación a la demanda indicó expresamente que se allanaba a esas pretensiones formuladas por el demandante, siendo así que tal allanamiento ha sido admitido por la Juez a quo, dado que concurren los requisitos que lo hacen factible, por lo que es evidente que el planteamiento posterior de una falta de competencia objetiva se hallaba totalmente fuera de lugar y había de ser rechazado.

Desde luego, es cierto que el art. 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina en sus dos primeros apartados que 'La falta de competencia objetiva se apreciará de oficio, tan pronto como se advierta, por el tribunal que esté conociendo del asunto' y que 'Cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de tribunal que corresponda'.

Pero es igualmente cierto que el art. 21 del mismo cuerpo legal establece, tambien en sus dos primeros apartados, que 'Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante' y que 'Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley'.

Y, puesto que se da la circunstancia de que en el escrito de contestación a la demanda, y ante las pretensiones formuladas por D. Roberto de declaración de nulidad de la cláusula de comisiones por posiciones deudoras, de la cláusula de intereses de demora y de la cláusula de vencimiento anticipado, contenidas todas ellas en el contrato de préstamo concertado en fecha 26 de Julio de 2.009 por el mismo con la entidad Kutxabank, S.A., por esta última, haciendo uso de la facultad que le otorga la Ley de mostrar su conformidad con las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda interpuesta, llevando a cabo un acto de disposición con respecto de esa materia que era objeto del proceso, para poner fin a la controversia que mediaba en relación a la misma, manifestó expresamente que se allanaba a las citadas pretensiones, siendo así que dicho allanamiento ha sido admitido por la Juez a quo, dado que no ha apreciado que el mismo haya sido hecho en fraude de ley o que suponga una renuncia contra el interés general o que se haya verificado en perjuicio de tercero, no puede por menos que concluirse que tal pronunciamiento, estimatorio del referido allanamiento, resulta de todo punto correcto y, por ello, ha de ser mantenido, sin introducir en el mismo modificación de tipo alguno, y, por lo tanto, sin que pueda estimarse la alegación posterior efectuada por la citada entidad Kutxabank, S.A., en contra de sus propios actos, de que se declare la incompetencia objetiva del Juzgado ante el que manifestó el citado allanamiento.

CUARTO.- Y, en cuanto al segundo motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., a través del cual la misma cuestiona, como ya se ha indicado, la desestimación de su pretensión de que se acepte la excepción de litispendencia por ella alegada con respecto de la solicitud de nulidad formulada por D. Roberto en relación a la cláusula sexta, relativa a los intereses de demora, del préstamo con garantía hipotecaria concertado en fecha 1 de Diciembre de 2.006, el mencionado motivo ha de ser igualmente desestimado, si se tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial que, tras la sentencia dictada en cuanto a este extremo controvertido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha sido establecida al respecto por nuestros Jueces y Tribunales.

En efecto, en cuanto a este tema que nos ocupa, y recogiendo la mencionada doctrina, esta Sala ya se ha pronunciado en una resolución anterior señalando, y se menciona textualmente, lo siguiente:

'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha abordado la cuestión relativa al alcance de la cosa juzgada a los efectos del examen de oficio por parte del juez nacional del carácter abusivo de cláusulas en los contratos celebrados con los consumidores.

La STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García) declaró: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.

En concreto, los apartados 51 y 52 de la indicada sentencia declaran:

'Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C- 154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 71).

De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva 93/13 impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415, EU:C:2013:164, apartado 60)'.

Y también aborda dicha cuestión el Tribunal Constitucional en reciente sentencia nº 31/2019, de 28 de febrero, al estimar el recurso de amparo interpuesto por un ejecutado hipotecario por vulneración de la tutela judicial efectiva y declarar nula la providencia que inadmitió el incidente de nulidad planteado por éste invocando la existencia de una cláusula abusiva. El Tribunal Constitucional partiendo de la STJUE de 26 de enero de 2017 efectúa, entre otras, las declaraciones siguientes: 1.- 'Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017, transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada.' [-]De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial. En este caso, la sentencia Banco Primus aportaba los elementos de hecho y de Derecho que permitían, en el caso de que así procediera, declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. (fundamento jurídico sexto): y 2.- 'Aunque en la providencia recurrida, el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid afirma que el examen del título se efectuó en el momento procesal previsto en el artículo 552 LEC -es decir, antes de dictar orden general de ejecución-, por lo que entendía que no correspondían 'otros exámenes de oficio del título por jurisprudencia sobrevenida o a criterio de los deudores', lo cierto es que le asiste la razón a la recurrente al decir, como así confirma también el fiscal, que no consta en ningún apartado del auto despachando la ejecución que se haya producido un examen del clausulado contractual. En efecto, no se puede entender cumplido dicho examen por el hecho de que en el fundamento jurídico segundo del auto de 25 de noviembre de 2013, que ordena la ejecución, se afirme que '[l]a demanda ejecutiva cumple los requisitos establecidos en el artículo 685 de la LEC, y el título que se acompaña es susceptible de ejecución, conforme al artículo 517.1.4 de la misma ley , por lo que procede, en virtud de lo dispuesto en los artículos 681 y siguientes en concordancia con el artículo 551 de la LEC, dictar la presente orden general de ejecución y despacho de la misma a favor de la ejecutante frente al deudor, al haber acreditado aquél su condición de acreedor en el título ejecutivo presentado'. Es cierto, como pone de manifiesto el fiscal en su escrito de alegaciones, que podría entenderse que el silencio sobre cada una de las cláusulas se producía precisamente como consecuencia del carácter adecuado de las mismas, pero no lo es menos que la motivación esgrimida por el órgano judicial en el auto despachando ejecución es insuficiente a los efectos de considerar que, sin género de dudas, se realizó dicho control, máxime cuando de dicha argumentación se va hacer depender el acceso a un pronunciamiento de fondo al que el órgano judicial, de acuerdo con el Derecho de la Unión, debe proceder de oficio de haber razones para ello. De lo dicho, únicamente se desprende que se efectúo el control de los requisitos de la demanda ejecutiva y de los documentos que han de acompañarla ( art. 685 LEC), y de la escritura pública ( art. 517.1.4 LEC).' (fundamento jurídico octavo)'.

QUINTO.- Pues bien, sentado lo anterior, y aun cuando es lo cierto que ha quedado acreditado en las actuaciones, de la documentación a ellas aportada, que la mencionada entidad Kutxabank, S.A. ha interpuesto un procedimiento de ejecución hipotecaria contra el demandante D. Roberto y contra su madre Dª. Matilde, en reclamación de la suma de 293.267,86 euros, que se ha tramitado con el nº 104/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Donostia, siendo así que en dicho procedimiento se acordó la suspensión de la tramitación del recurso de apelación interpuesto contra la resolución dictada en la instancia, en virtud del Auto dictado por esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa con fecha 22 de Noviembre de 2.017, que acordaba tal suspensión hasta que por el TJUE se resolviese sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo con relación a la cláusula sexta bis, en la que se prevén las causas de vencimiento anticipado, y es ese el motivo por el que la Juez a quo ha acordado en su sentencia que ha de estimarse alegada por ellos la nulidad de dicha cláusula, en base a su abusividad, y ha acordado que esa pretensión, ya articulada en el procedimiento de ejecución hipotecaria, impide que se analice en este procedimiento esa misma cuestión, aceptando así la litispendencia articulada y decidiendo el sobreseimiento de esa concreta pretensión, sin embargo es lo cierto que dicho pronunciamiento de ninguna manera ha de extenderse a la cláusula sexta del citado contrato de préstamo hipotecario concertado en fecha 1 de Diciembre de 2.006, y relativa a los intereses de demora, como igualmente ha decidido la misma, en un pronunciamiento que resulta de todo punto correcto.

En efecto, se ha sostenido por parte de la referida entidad Kutxabank, S.A. que el auto que pone fin al incidente de oposición a la ejecución, por existencia de cláusulas abusivas, planteado dentro del Procedimiento ejecutivo, resuelve sobre el fondo de esta cuestión y produce efectos de cosa juzgada material, razón por la cual no se pueden volver a plantear o reproducir en un posterior juicio declarativo todas aquellas cuestiones que hubieran podido ser suscitadas por el ejecutado, aunque de hecho no lo hayan sido, en el juicio ejecutivo, respecto de las cuales la firmeza de la resolución dictada en el juicio ejecutivo despliega la eficacia de cosa juzgada material, y que, estando en tramitación el citado procedimiento ejecutivo 104/2017 en el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Donostia, en el que el actor y su madre debían haber ejercitado las acciones que son objeto de la demanda que ha originado este procedimiento, la Juez a quo no puede entrar a resolver tampoco sobre la nulidad de esa cláusula sexta del referido préstamo, pero, teniendo en cuenta la doctrina mencionada en el Fundamento de Derecho anterior, no puede por menos que concluirse que en el presente procedimiento no podía accederse la petición formulada por D. Roberto de que se analizara la cláusula sexta, bis, relativa al vencimiento anticipado, pero si, por el contrario, procedía analizar la abusividad planteada en relación a la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario concertado en fecha 1 de Diciembre de 2.006, relativa a los intereses de demora, dado que la misma no ha sido objeto de análisis alguno en dicho procedimiento previo de ejecución hipotecaria, en el que consta acreditado que la sentencia dictada en la instancia en fecha 17 de Julio de 2.017 no se ha pronunciado sobre la legalidad de la misma, como tampoco se ha analizado esa legalidad de la misma en la resolución de fecha 8 de Julio de 2.019, dictada por esta Sala, resolviendo el recurso interpuesto en su contra por la referida entidad y que acuerda la confirmación de la misma.

Y, puesto que en el mencionado procedimiento de ejecución hipotecaria no ha sido cuestionada la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario concertado en fecha 1 de Diciembre de 2.006, relativa a los intereses de demora, es evidente que la Juez a quo podía en el presente procedimiento declarativo proceder al análisis de la misma, tal y como ha sido solicitado por D. Roberto y como se ha llevado a cabo, tras concluir en este mismo sentido mencionado, y, dado que ha apreciado que la mencionada cláusula es nula, por abusiva, y así lo ha declarado, sin que este pronunciamiento, en sí mismo considerado, haya sido objeto de controversia alguna, no puede por menos que concluirse que resulta de todo punto correcto y ha de ser mantenido, con la lógica desestimación que ello ha de conllevar de es segundo motivo de recurso interpuesto y que ha sido analizado.

SEXTO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso analizado y que ha sido interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A., deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad KUTXABANK, S.A. contra la sentencia de fecha 17 de Julio de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Donostia/San Sebastián, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos contenidos en la misma e imponiendo a la citada apelante el importe de las costas devengadas en el curso la presente instancia y con motivo de la tramitación del referido recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.