Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 95/2020
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 378/2021.
SENTENCIA Nº 761/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 18 de junio de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio Contencioso número 95/2020, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga, seguidos a instancia de Dª. Adelina, representada en el recurso por el Procurador D. Oscar Sagrado Blanco y defendida por la Letrada Dª. Gema Rocío Carrera Montalban, contra D. Fructuoso, representado en el recurso por la Procuradora Dª. Nieves López Jiménez y defendido por la Letrada Dª. Patricia Rivero del Valle, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 12 de enero de 2021 en el juicio de Divorcio Contencioso número 95/2020 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO
Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Oscar Sagrado Blanco debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Adelina y Don Fructuoso con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas:
1º.- Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal a Doña Adelina, así como el ajuar doméstico hasta que se proceda a la liquidación de los bienes comunes.
Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas."
Con fecha 1 de febrero de 2021 se dicta Auto feliz cuya Parte Dispositiva es la siguiente:"ACUERDO NO HABER LUGAR A LA ACLARACIONde la sentencia de fecha 12 de enero de 2021 solicitada la Procuradora Doña Nieves López Jiménez en nombre representación de Don Fructuoso, sin costas. DEJANDO INALTERABLES LOS PRONUNCIAMIENTOS DE DICHA RESOLUCION."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 25 de mayo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte demandada muestra su disconformidad con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia en lo relativo la atribución del uso de la vivienda familiar junto con su ajuar hasta la liquidación de los bienes comunes considerando que existe un error en la interpretación del artículo 96 del código civil dado que no se menciona en toda la sentencia que el régimen económico que rige el matrimonio es la separación de bienes siendo ello crucial a tener en cuenta para la discusión del asunto habiéndose solicitado solicitud de aclaración extremo que fue denegada por auto de fecha 1 de febrero de 2021. Entiende la parte que se ha producido un error en la interpretación y valoración del interrogatorio el demandado así como el resto de las pruebas documentales que produce indefensión así como falta de motivación incongruencia. Se indica que las conclusiones se aclaró la manifestación del esposo en el sentido de que les montaría la casa y que no la quería para residir allí sino tan sólo recuperar el ajuar puesto que se encontraba enfadado por la situación en la que se encontraba teniendo que vivir en una furgoneta habiendo sido absuelto todas las acusaciones por denuncias de su esposa indicando que incurre incongruencia la juzgadora dado que alude a un matrimonio de larga duración y en este caso tan sólo estamos ante un matrimonio que duró cuatro años firmando escritura de capitulaciones separación de bienes al mes de contraer matrimonio sin que las cosas esposa haya tenido en cuenta que el esposo tienen 70 años mientras que la esposa tiene 46 años y está en edad de trabajar siendo el esposo titular de la vivienda al ser el único de los dos que tenía ingresos durante el matrimonio con separación de bienes. Se alude a que la sentencia carece de motivación y escasamente valora la prueba documental de la cual se extrae que en el extracto bancario del esposo se aprecian muchos pagos de compras de materiales para la construcción de la casa cargado en la cuenta exclusiva bancario del esposo y obviando que el contrato de alquiler de la parcela está firmada solamente por el esposo. Considero la parte apelante que se ha presentado documentación justificativa de que el demandado era el titular de la vivienda de manera a través de las presunciones como es el contrato alquiler de la parcela suscrito por el esposo y la extracto bancario siendo la actora conocedor de estos hechos y de que el actor recibía en una furgoneta como si ello fuese un lugar digno donde puede recibir. La esposa no aporta la documentación económica ni tampoco extracto bancario de la cuenta bancaria insistiendo en el error en la valoración de la prueba y la falta de apreciación de la prueba documental aportada solicitando se revoque la sentencia en relación a la medida de atribución del uso de la vivienda habitual y se acuerde la atribución en favor del señor Fructuoso de la vivienda familiar por ser esposo más necesitado de protección, con condena en costas a la parte contraria.
La parte apelada presente escrito de alegaciones oponiéndose al recurso de apelación planteado de contrario indicando que la juzgadora ha estimado que la actora ostenta el interés más digno de protección por ello ha atribuido la vivienda familiar hasta la liquidación de los bienes comunes, que no hasta la liquidación de la sociedad conyugal tal y como aclaró en el auto de aclaración a instancia de parte siendo que la sentencia es ajustada a derecho y proteja la parte más vulnerable y no impide al recurrente hacer valer sus derechos en el correspondiente procedimiento declarativo para determinar la titularidad de la vivienda y consiguiente entrega de la posesión una vez liquidado el bien mediante la correspondiente extinción del condominio sin que exista un error en la valoración de la prueba incongruencia puesto que estamos ante una sentencia donde se concede el uso y disfrute de una vivienda de madera al interés más digno de protección razón por la cual solicita la desestimación
SEGUNDO.-Denuncia la parte recurrente que la Sentencia infringe el artículo 218 de la L.E.C, por incongruencia y falta de exhaustividad, y sorprende a la Sala enormemente que, pese a que por la parte apelante se haga denuncia de las infracciones procesales de las que en su parecer incurre la Sentencia, no obstante, no se alega haber sufrido indefensión ni, y esto es de mayor trascendencia, no se pide que se declare la nulidad de dicha Resolución, y decimos que nos sorprende la alegación por cuanto que aún de poder apreciarse, hipotéticamente hablando, las infracciones procesales denunciadas, al concretar la efectiva indefensión y no pedir declaración de nulidad, la Sala queda vetada de un eventual pronunciamiento de alzada declaratorio de nulidad de la Sentencia, de conformidad con el artículo 227 de la L.E.C, con lo cual, la única trascendencia practica que a efectos de esta alzada tendría este motivo sustentador del recurso de apelación, insistimos, de poder apreciar las infracciones procesales denunciadas, sería la de obligar a la Sala, a la corrección de las mismas en la Sentencia de la segunda instancia, pero nada más. En cualquier caso, a juicio de este Tribunal, la Sentencia apelada no incurre en ninguna de las dos infracciones procesales denunciadas por la parte apelante, pues ni la Resolución es incongruente, ni está falta de motivación, con lo cual no conculca el artículo 218 de la L.E.C. Al formular sus alegaciones olvida la parte apelante que el artículo 216 de la L.E.Ccontempla dos de los principios que informan el ordenamiento procesal Español a saber, el dispositivo y el de aportación de parte, concretando que los Tribunales están vinculados por la pretensión principal delimitada por las partes, lo que se traduce en la consideración de que el Tribunal está obligado a respetar el objeto del proceso delimitado por la pretensión de la demandada, y la oposición del demandado, y en su caso reconvención y oposición a la misma, limitación que impone dos consecuencias, una la necesaria correlación entre el principio de justicia rogada y la congruencia de la Sentencia y la segunda vinculada a la aportación de prueba; Resulta claro que nuestro sistema procesal reconoce a los particulares la iniciativa para la tutela judicial de sus derechos, facultándoles para acudir a los Tribunales y definir el objeto del proceso aportando hechos y pruebas y formular pretensiones; ahora bien la decisión del pleito, una vez iniciado sobre la base de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes, que es el ámbito al que parece referirse la dicción literal del artículo 216 de la L.E.C, ya encuentra su fundamento, no en el principio de justicia rogada, que determina simplemente la iniciativa procesal, sino en otros principios y reglas, como el principio de congruencia que obliga al Tribunal a enjuiciar dentro de los límites subjetivos y objetivos marcados por las pretensiones de las partes, lo que entronca ya con el artículo 218 de la L.E.C, que bajo el título 'Exhaustividad y Congruencia de las pretensiones. Motivación',dispone que ' 1- las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2- Las Sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón....'; tradicionalmente se ha considerado que una Sentencia infringe este deber de congruencia cuanto concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), o cuando se han dejado sin resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (citra petita o incongruencia omisiva).Al hilo de todo ello, con la finalidad de ofrecer mejor respuesta a las cuestiones procesales examinadas, no resulta ocioso recordar que es doctrina de esta Sala, que sigue a su vez, a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, la que expresa que la incongruencia, como manifestación del quebrantamiento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 C.E), presenta como elemento definidor el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional, señalando la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que los motivos de 'falta de motivación' y de 'incongruencia' en las Sentencias, son distintos, sin que sea dable argumentar sobre ellos amalgamándolos por las imprecisiones y vaguedades en que se incurre; una Sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada la Sentencia sea incongruente ( Sentencias de 1 de diciembre 1.998, 25 de enero y 2 de marzo de 1.999), siendo igualmente preciso recordar que una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una Resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado artículo 24.1 C.E, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el artículo 120.3 C.E ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.991, 28/1.994,entre otras). Y esta exigencia constitucional de la motivación de las Resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla ( Sentencias 55/1.987, 131/1.990, 22/1.994, 13/1.995, entre otras): a) ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 C.E) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 C.E), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a 'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) y para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Sentencia por los Tribunales Superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTC 159/1.989, 109/1.992, 22/1.994, entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el artículo 24.1 C.E.
Pero hemos de advertir que la amplitud de la motivación de las Sentencias y Resoluciones Judiciales ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( STC 14/1.991), es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla ( SSTC 28/1.994 y 153/1.995).
En el presente caso, aplicando todas las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas, debemos rechazar, como ya anteriormente adelantábamos, las infracciones procesales denunciadas por la parte apelante, pues con independencia de que la Sala pueda o no compartir las decisiones apeladas, es lo cierto que la Sentencia recurrida, que se ajusta con perfecto acomodo a las previsiones del artículo 209 de la L.E.C, resuelve todos los puntos litigiosos, y da respuesta a las pretensiones que las partes plantearon oportunamente en el procedimiento, razonándolas debidamente, sin que el hecho de que no hayan sido estimadas las pretensiones deducidas por el hoy apelante tal y como por el mismo se planteasen, determine infracción del 218 de la L.E.C, en relación con los artículos 24 y 120.3 C.E; no se advierte conculcado el principio de congruencia, que si siquiera se concreta por la parte apelante el tipo de incongruencia en que habría incurrido la sentencia ni tampoco se entiende conculcado el deber de motivación y exhaustividad, porque con independencia de que las decisiones objeto del recurso, puedan ser o no conformes a derecho y acordes o no al resultado de la prueba, lo que luego analizaremos, es lo cierto que los razonamientos de la Sentencia, permiten colegir, sin dificultad alguna cuál ha sido la ratio decidendi de la Juzgadora a quo a la hora de establecer las medidas decididas, toda vez que expone el juicio valorativo que en su consideración resulta de la actividad probatoria desplegada, y el derecho que considera de pertinente aplicación, siendo cuestión distinta el que la parte, ahora apelante no compartan las decisiones o los razonamientos que han conducido a las mismas, lo cual per se, obviamente, no supone infracción de normativa procesal alguna, ni genera indefensión, ni mucho menos se convierte en argumento jurídico que autorice por sí sólo la revocación del sentido del Fallo de instancia, para emitir un Fallo de alzada favorable a sus respectivos intereses. Razonamientos los expuestos que abocan a rechazar de plano los vicios procesales denunciados por la parte apelante.
TERCERO.-Para resolver el objeto de la Litis, centrado en la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de señalar que el artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004, refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013: 'Como viene manteniendo esta Sala , la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.'En el presente caso en que del matrimonio no ha existido descendencia común, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de atender al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge y, en su caso, dicha adjudicación a que se refiere el tercer párrafo del art. 96CC en favor del cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la Sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96CC) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial. Señala el Tribunal Supremo que la determinación de dicho interés más digno de protección debe hacerse teniendo en cuenta varios factores, como la edad, cualificación profesional, estado de salud y medios económicos.Por lo demás, tal como señala la STS, Sala 1ª, de 25 marzo 2015 ' No bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte'. En el caso de autos, la demanda se interpone por doña Adelina nacida el NUM000 de 1973 y por tanto con 46 años a fecha de interposición de la demanda, 12 de mayo de 2020, y próxima a cumplir en la actualidad 48 años, litigando con profesionales designados a través del turno de oficio, aduciendo que contrajo matrimonio en fecha 18 de enero de 2017 ( por tanto el matrimonio ha durado tres años), habiendo interpuesto denuncia por presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar contra el demandado en fecha 2 de febrero de 2020. Al mes de contraer matrimonio, en fecha 21 de febrero de 2017, las partes otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales de separación de bienes, lo que aparece acreditado no solo con la referencia inserta en el Libro de Familia sino mediante anotación marginal en la certificación literal de matrimonio que obra en los autos al folio 71. Fruto de tal unión no han existido hijos. El demandado apelante, nacido el NUM001 de 1951 a fecha de interposición de la demanda contaba con 68 años de edad siendo que en la actualidad se encuentra próximo a cumplir 70 años e igualmente litiga con profesionales designados por el turno de oficio. Consta contrato de arrendamiento temporal de parcela de fecha 1 de junio de 2018 suscrito exclusivamente por don Fructuoso (folio 74). Igualmente se presenta extractos bancarios de la cuanta cuyo titular aparece el Sr. Fructuoso de los que se aprecia multitud de cargos realizados en diversas establecimientos y transferencias diversas en favor de Dª Adelina con diverso importe: 1.570 euros en fecha 27 de noviembre de 2017; 781€ en fecha 26 de diciembre de 2017; 789€ en fecha 25 de enero de 2018; 790€ en fecha 26 de febrero de 2018; 788€ el 26 de marzo de 2018; 790€ el 25 de abril de 2018; 789€ el 25 de mayo de 2018; 1.578€ el 25 de junio de 2018; 860€ el 23 de noviembre de 2018; 1.600€ el 26 de noviembre de 2018; 800€ el 26 de diciembre de 2018 y 800 € en fecha 31 de enero de 2019, entre otros, sin que se haya presentado documental acreditativa del estado bancario de las cuentas de la Sra. Adelina. El apelante ha declarado que cobra una pensión ascendente a 735 € más dos pagas extraordinarias. En este sentido podemos referenciar que en el propio extracto bancario figuran pensiones recibidas en fecha 25 de mayo, 25 de junio y 25 de julio de 2018 por importe, cada mes, de 788,90 €; con fecha 25 de septiembre por importe de 810,60 €, etc, ascendiendo los últimos ingresos de la pensión de jubilación en fecha 25 de noviembre de 2020 a 732,88 € y en fecha 25 de diciembre de 2020 a 833,40 € (folio 123). La parte demandada no consta efectúe trabajo alguno pese a estar en plena edad laboral y no constar que padezca enfermedad alguna que le incapacite para ello habiendo presentado Certificación del Director Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 11 de enero de 2021 a cuyo tenor percibe una prestación de subsidio por desempleo desde marzo de 2020 a enero de 2021 siendo el importe bruto de 4.288,34 euros (folio 65); igualmente se certifica que es beneficiaria en fecha 11 de enero de 2021 de una renta activa de inserción por un periodo reconocido de 21 de julio de 2020 a 7 de enero de 2021 por un importe mensual íntegro de prestación/subsidio por desempleo de 451,92 euros (folio 66), acudiendo según se Certifica por la Asociación de Mujeres Rincón Contigo, asociación sin ánimo de lucro, a por alimentos desde julio de 2020 como persona en situación precaria y en riesgo de exclusión social (folio 67). Queda acreditado que el apelante está residiendo en una furgoneta adaptada a tal fin y que la apelada carece de otro lugar de residencia. Con estos datos la Juzgadora justifica la atribución del uso en favor de la actora hasta la liquidación de los bienes comunes bajo la siguiente argumentación: " En el presente pleito ambas partes manifiestan que tienen el interés más necesitado de protección para justificar que se les otorgue el uso y disfrute de la vivienda. De todo lo aportado no ha quedado probada la propiedad de la vivienda, ya que solo se aportan una serie de facturas de adquisición de materiales sin acreditar si las mismas se abonaron con dinero privativo del Sr. Fructuoso o con dinero de la parte actora.
Por otro lado en el interrogatorio el propio Sr. Fructuoso manifiesta que en ningún caso va a residir en esa vivienda y solo quiere desmontarla, estando únicamente interesado en recuperar parte del ajuar doméstico (televisión, caja de herramientas....) y lo demás no lo quiere y tampoco el uso y disfrute de dicha vivienda.
En base a lo expuesto y lo manifestado en el interrogatorio por el Sr. Fructuoso, es claro que no tiene ningún interés digno de protección para obtener el uso y disfrute de la vivienda, mientras que Doña Adelina carece de otra vivienda en la que residir y la misma si quiere continuar residiendo en dicha vivienda, por lo que es claro que el interés más necesitado de protección es el de Doña Adelina, uso y disfrute que se mantendrá hasta que se proceda a la liquidación de los bienes comunes.". Pues bien, si bien son ciertas las manifestaciones del actor en su interrogatorio relativas a que no va a ir a vivir a la casa de madera y que su intención es recuperar el ajuar doméstico y desmontarla ( minuto 15:18 de la grabación), lo que de por sí impediría la estimación plena del recurso de apelación en los términos solicitados por el apelante al no considerar que sea su interés el más necesitado de protección, no podemos compartir con la Juzgadora a quo, la inconcreción de limitación temporal en cuanto a la atribución del uso dado que la apelada está en plena edad laboral y no consta, ni siquiera se ha alegado, padezca enfermedad alguna que la incapacite para desarrollar una actividad laboral remunerada, habiendo permanecido, al parecer, desde la ruptura conyugal en febrero de 2020, todo este tiempo en la vivienda familiar, razones que llevan a considerar más proporcional extender la atribución del uso hasta un periodo de seis meses contados desde la fecha de la presente Sentencia, que tiene efectos constitutivos, transcurridos el cual quedará sin efecto dicha atribución. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la Sra. Adelina gestionar su nueva situación económica y buscar una alternativa para poder cubrir su necesidad de vivienda, sin que pueda condicionarse la atribución del uso a la liquidación de los bienes comunes que, en su caso, pudieran existir, pues inclusive ello pudiera perjudicar la situación del apelante por cuanto que tal liquidación, en caso de proceder, puede ser interesada tanto por el Señor Fructuoso como por la Señora Adelina cuando cualquiera de ellos tenga por conveniente, haciendo valer en ella los derechos dominicales que estimen procedentes en su caso, por lo que en evitación de poner cualquier tipo de traba que en su caso pueda existir entre los cónyuges, se estima por esta Sala ajustada a derecho revocar en parte la decisión de instancia y establecer un límite a la atribución del uso de la vivienda familiar de seis meses a contar desde la fecha de la presente resolución, y sin que por ello se incurra en incongruencia de clase alguna, porque pedido la atribución del derecho de uso por parte del Sr. Fructuoso implícitamente se está pidiendo la extinción del derecho a favor de la Sra. Adelina y en este punto, debe recordarse que es un principio generalmente admitido que cuando la pretensión pide la totalidad, siempre es posible que si no concurren todas las circunstancias para tal pronunciamiento, puedan valorarse las que puedan concurrir para adoptar una medida de menor entidad. El principio que suele aplicarse es 'el que puede lo más, puede lo menos', lo que se traduce en que quien pide el todo, está también pidiendo una parte de ese todo. En definitiva, es perfectamente posible sin incurrir en incongruencia en casos como el presente, conceder una limitación de la atribución del uso de la vivienda pues se concede menos de lo pedido por una de las partes, siendo que el demandado al peticionar la atribución a su favor implícitamente ha de entenderse que se oponía a la atribución a favor de la Sr. Adelina, lo que lleva a esta Sala a sujetar la atribución efectuada a un ponderado lapso temporal de seis meses a computar desde la presente Sentencia, trascurridos los cuales la atribución de uso quedará extinguida.
CUARTO.-De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Nieves López Jiménez, en nombre y representación de D. Fructuoso, con revocación parcial de la Sentencia dictada el 12 de enero de 2021 y Auto de fecha 1 de febrero de 2021 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga en los autos de Divorcio nº 95/20 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma dejando sin efecto el plazo de atribución del uso y disfrute de la vivienda a favor de la Sra. Adelina fijado hasta que se proceda a la liquidación de los bienes comunes,disponiendo, en su lugar, un límite en el uso y disfrute del uso de la vivienda familiar cuya atribución se confirma de seis meses a contar desde la fecha de la presente resolución, que tiene efectos constitutivos, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
