Sentencia CIVIL Nº 761/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 589/2022 de 09 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00761/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2021 0002491

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000589 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CACERES

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000518 /2021

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN FERNANDEZ

Abogado: CARLOS GABRIEL GALEANO HERGUETA

Recurrido: Luciano

Procurador: PABLO GUTIERREZ FERNANDEZ

Abogado: CARLOS JESUS TOVAR JIMENEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 761/2022

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

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Rollo de Apelación núm.- 589/2022

Autos núm.- 518/2021

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres

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En la Ciudad de Cáceres a nueve de Noviembre de dos mil veintidós.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 518/2021 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado BANCO SANTANDER, S.A.representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Quintana Martín Fernándezy defendido por el Letrado Sr. Galeano Hergueta;y como parte apelada, el demandante, DON Luciano,representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Fernándezy defendido por el Letrado Sr. Tovar Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres, en los Autos núm.- 518/2021 con fecha 11 de Marzo de 2022 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales don Pablo Gutiérrez Fernández, en nombre y representación de DON Luciano, frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A., y, en consecuencia, declaro la nulidad del contrato de tarjeta de crédito Nº NUM000 denominada TARJETA DE CRÉDITO DIA A DIA VISA celebrado entre las partes en el año 2.014. Condeno a la entidad financiera a devolver a la actora todas las cantidades que pudieran exceder del total del capital prestado, tomando en cuenta el total de lo ya percibido por todos los conceptos cargados al margen de dicho capital, y que han sido abonadas por la parte demandante, así como los que en cada período mensual posterior a la interposición de esta demanda pudieran llegar a pagar, todo ello acompañado de los correspondientes intereses legales, y con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 8 de Noviembre de 2022, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 11 de Marzo de 2.022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 518/2.021, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: ' ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales don Pablo Gutiérrez Fernández, en nombre y representación de DON Luciano, frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A., y, en consecuencia, declaro la nulidad del contrato de tarjeta de crédito Nº NUM000 denominada TARJETA DE CRÉDITO DIA A DIA VISA celebrado entre las partes en el año 2.014. Condeno a la entidad financiera a devolver a la actora todas las cantidades que pudieran exceder del total del capital prestado, tomando en cuenta el total de lo ya percibido por todos los conceptos cargados al margen de dicho capital, y que han sido abonadas por la parte demandante, así como los que en cada período mensual posterior a la interposición de esta demanda pudieran llegar a pagar, todo ello acompañado de los correspondientes intereses legales, y con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas', se alza la parte apelante -demandada, Banco Santander, S.A.- alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, error en la valoración de la prueba sobre la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito día a día Visa NUM000, contratada en el año 2.014, así como que el contrato de tarjeta de crédito fue novado por otro de modificación a cuenta cero 1/2/3, con fecha 4 de Septiembre de 2.019, que modificó el tipo de interés remuneratorio con una TAE del 19,5618%. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, D. Luciano- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- error en la valoración de la prueba sobre la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito día a día Visa NUM000, contratada en el año 2.014, así como que el contrato de tarjeta de crédito fue novado por otro de modificación a cuenta cero 1/2/3, con fecha 4 de Septiembre de 2.019, que modificó el tipo de interés remuneratorio con una TAE del 19,5618%; postulando la parte demandada apelante, en este sentido y en términos resumidos, con carácter principal, que el contrato de tarjeta de crédito, concertado en el año 2.014 (como tampoco el novado en fecha 4 de Septiembre de 2.019), contenían cláusula abusiva relativa al tipo de interés remuneratorio y por tanto no eran nulos por su carácter usuario, tal y como había declarado el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida; y, subsidiariamente, que los efectos de la nulidad quedaran delimitados al periodo en el que se aplicó el interés que pretende la parte demandante como usurario, desde el 1 de Septiembre de 2.014 hasta el 30 de Agosto de 2.019, y que los efectos de la nulidad se apliquen al segundo periodo que abarcaría desde el 1 de Septiembre de 2.019 hasta el 23 de Enero de 2.020, periodo en el que no se habría aplicado un interés susceptible de ser considerado como usurario y sí el contrato novado (18,00% TIN - 19,5618 TAE) motivo que -ya puede adelantarse- será efectivamente estimado y acogido en su petición principal..

En este sentido y, con carácter previo, conviene significar que la problemática sustantiva esencial y nuclear que se dirime en este Juicio ya había sido examinada y resuelta por este Tribunal en un posicionamiento que venía siendo constante y uniforme y que coincidía con la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, en el examen de la cuestión relativa a la nulidad, por abusivos y usurarios, del interés remuneratorio pactado en los contratos de tarjeta de crédito, de pago aplazado, denominadas 'tarjetas revolving'; posicionamiento que, necesariamente ha de corregir y abandonar este Tribunal conforme a la nueva línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en las Resoluciones que, a continuación, se significarán y que impiden considerar nulos y abusivos, por su carácter usuario (sin que exista infracción del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de Julio de 1.908), los intereses ordinarios o remuneratorios del tipo que es objeto de examen en el supuesto que, por mor del Recurso de Apelación interpuesto, se somete a la consideración de este Tribunal.

TERCERO.-En este sentido el Tribunal Supremo, Civil, Sección 1ª, en la Sentencia de fecha 4 de Mayo de 2.022, ha declarado lo siguiente: ' Decisión del tribunal: reiteración de la doctrina sentada en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo . 1.- En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , invocada por la recurrente, la cuestión planteada en el recurso no consistía en determinar cuál era el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del 'interés normal del dinero' en el caso de las tarjetas revolving. Lo que en el recurso resuelto por aquella sentencia se cuestionaba era la decisión de la Audiencia Provincial de considerar como 'no excesivo' un interés que superaba ampliamente (en prácticamente el doble) el índice fijado en la instancia, y no discutido en el recurso, como significativo del 'interés normal del dinero' y denegar por tal razón el carácter usurario del contrato de tarjeta revolving. Por el contrario, la cuestión planteada en este recurso, que consiste en determinar cuál debe ser el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del 'interés normal del dinero' en el caso de las tarjetas revolving, ha sido resuelta en la sentencia del pleno de esta sala 149/2020, de 4 de marzo . No existen razones para apartarse de la doctrina sentada en esa sentencia, que reproduciremos en lo fundamental.

2.- En la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , afirmamos que para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y decidir si el contrato es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

3.- También declaramos en aquella sentencia que, a estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

4.- En el presente caso, la cuestión controvertida objeto del recurso de casación se ciñe a determinar cuál es el interés de referencia que debe tomarse como 'interés normal del dinero'. La Audiencia Provincial ha utilizado el interés específico de las tarjetas de crédito y revolving y la recurrente considera que debió utilizar el interés de los créditos al consumo en general.

5.- Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso' es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida.

6.- Los hechos fijados en la instancia, que deben ser respetados en el recurso de casación, consisten en que los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual.

7.- Dado que la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente es, según declara la sentencia recurrida, del 24,5% anual, la Audiencia Provincial, al declarar que el interés remuneratorio no era 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'y que, por tal razón, el contrato de tarjeta revolving objeto del litigio no era usurario, no ha vulnerado los preceptos legales invocados, ni la jurisprudencia de esta sala que los interpreta, dado que el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características'.

Y, en Sentencia de fecha 4 de Octubre de 2.022, el Alto Tribunal ha establecido lo siguiente: ' SEGUNDO.- Único motivo de casación. Usura en créditos revolving. Planteamiento: 1.- El único motivo de casación denuncia la infracción del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , de represión de la usura.

2.- En su desarrollo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida vulnera el indicado precepto, al no tener en cuenta que el interés del 20,9% era superior al doble del interés medio de los créditos al consumo en la fecha de celebración del contrato y que superaba en cuatro veces el interés legal del dinero; por lo que el contrato debe ser calificado como usurario y declarado nulo.

Decisión de la Sala:

1.- La jurisprudencia de esta Sala sobre la posible cualidad de usurarios de los créditos revolving viene constituida, fundamentalmente, por las sentencias del pleno 628/2015, de 25 de noviembre , y 149/2020, de 4 de marzo . En las cuales consideramos que la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A cuyo efecto, resulta significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un epígrafe diferente.

2.- Según la documentación obrante en las actuaciones, el TAE del contrato celebrado entre las partes era del 20,9%. Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente,es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso.

3.- Por ello, tenemos que llegar a la misma conclusión que en la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , y no considerar usurario el interés pactado en este caso; y desestimar el recurso de casación, al no apreciarse ni infracción del art. 1 de la Ley de Usura , ni de la jurisprudencia que lo interpreta'.

CUARTO.-Atendiendo a la Doctrina Jurisprudencial expuesta en el Fundamento de Derecho precedente, no abriga género de duda alguno -a juicio de este Tribunal- el que, en función de la naturaleza del contrato de tarjeta de crédito y de la fecha de su formalización (Septiembre de 2.014), un interés ordinario o remuneratorio del 27,49% TAE, no es usuario, si se pondera en relación con el tipo medio de intereses de tarjetas de crédito de pago aplazado y tarjetas revolvingcorrespondiente al año 2.014, conforme a la Estadística Oficial del Banco de España (21,17%); es decir, se trata de una magnitud superior en 6,32 puntos porcentuales, tratándose, en consecuencia, de un índice que no puede calificarse de usurario, porque no es 'notablemente superior al normal del dinero' ni 'manifiestamente desproporcionado' en relación con la Tasa Anual Equivalente media de este tipo de productos financieros en la fecha de suscripción del contrato.

Lo mismo cabe predicar de la novación del contrato de tarjeta de crédito de fecha 4 de Septiembre de 2.019, conforme a la misma Estadística Oficial o Base de Datos del Banco de España. En el contrato se pacta una TAE del 19,5618%, siendo el tipo medio de intereses de tarjetas de crédito de pago aplazado y tarjetas revolvingcorrespondiente al año 2.019 del 19,67%, es decir, inferior en 0,1082 puntos porcentuales.

QUINTO.-La parte actora apelada, en el Escrito de Demanda, interesó, con carácter subsidiario, que se declarara la abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil. Sobre el control (o los estándares) de Incorporación y Transparencia, es cierto que el control de incorporación, previsto en el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. En el presente caso, la cláusula discutida, tanto en el contrato suscrito en Septiembre de 2.014, como en el novado con fecha 4 de Septiembre de 2.019 (intereses remuneratorios), supera los controles de incorporación y de transparencia, por lo que es evidente que la cláusula contractual cuestionada es válida, en aplicación de la Doctrina del Tribunal Supremo que, a continuación, se relacionará. Este Tribunal ha examinado todos los documentos presentados por las partes con sus Escritos Expositivos, y, muy especialmente, las alegaciones en las que se sustentan las pretensiones que han sido ejercitadas por la parte actora en la Demanda; apreciándose que lo que, en realidad se cuestiona, no es la incorporación de la cláusula en el contrato, que aparece consignada de forma clara, no enmascarada y perfectamente comprensible en los documentos acompañados a la Demanda (lo que llena, asimismo, el estándar de transparencia), sino el tipo de interés remuneratorio fijado en el contrato de tarjeta de crédito, que lo considera excesivo y desproporcionado; pretensión que incide sobre la legitimidad (o no) del tipo de interés, pero no sobre la incorporación de la cláusula en el contrato y su comprensibilidad.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Mayo de 2.018, declara lo siguiente: ' 1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

5.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.

El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Diciembre de 2.018, establece: ' 3.- Pues bien, las cláusulas litigiosas sí superan el control de incorporación, porque el adherente tuvo la posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en las respectivas escrituras públicas, y son gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción. Se encuentran dentro de sendos epígrafes específicos de las mencionadas escrituras, relativos al tipo de interés aplicable, en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, superan sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC'.

SEXTO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

SEPTIMO.-Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Aun cuando la Demanda será íntegramente desestimada, procede el mismo pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia en aplicación del inciso final del primer párrafo y del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que el supuesto enjuiciado ha presentado serias dudas jurídicas, derivadas del cambio de criterio de este Tribunal en virtud de la Jurisprudencia establecida por las Sentencia del Tribunal Supremo, antes referidas, de fechas 4 de Mayo y 4 de Octubre de 2.022.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A.contra la Sentencia 98/2.022, de once de Marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 518/2.021, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOSla indicada Resolución; y, en su lugar, con desestimación de la Demanda deducida por la representación procesal de D. Luciano frente a BANCO SANTANDER, S.A., debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa la indicada demandada de los pedimentos contenidos en el Suplico de la misma; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./