Sentencia Civil Nº 762/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 5/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE COÍN.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 244/2011.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 5/2013.
SENTENCIA Nº 762/2013
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados :
Don José Javier Díez Núñez
Don Alejandro Martín Delgado
En la Ciudad de Málaga, a treinta de diciembre de dos mil trece. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 244 de 2011, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín (Málaga), sobre responsabilidad contractual, seguidos a
instancia de don Luis Pablo y doña Zaira , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales
don Emilio José Triviño Triviño y defendidos por la Letrada doña Marta Payá Nadal, contra la entidad mercantil
'Chíchara S.A.', representada en esta alzada pro la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Garrido
Sánchez y defendida por el Letrado don Juan José Hidalgo Morón; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín (Málaga) se siguió juicio ordinario número 244/2011, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veinte de septiembre de dos mil doce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Fernández Villalobos, en nombre y representación de D. Luis Pablo y Dª Zaira , contra la entidad mercantil Chichara S.A., debo declarar y declaro que la vivienda que sufre los defectos constructivos fue construida siendo propietaria de la finca la entidad mercantil Chíchara S.A., que es la responsable de los defectos existentes en la vivienda, según se recoge en el informe pericial del arquitecto superior D. Calixto , y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada a indemnizar a los actores en la cantidad de treinta y un mil setecientos cuarenta y un euros con ochenta y un céntimos (31.741#81 #), más los intereses legales conforme al fundamento jurídico séptimo de esta resolución, sin especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO .- Contra la indicada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia definitiva dictada en la anterior instancia y por la que se estima en parte la demanda promovida por la representación procesal de los Sres. Luis Pablo y Zaira frente a la entidad mercantil 'Chíchara S.A.' viene a ser combatida en apelación por la demandada interesando el dictado por el tribunal colegiado de alzada de sentencia por la que se acuerde dejar sin efecto alguno la misma limitando la condena a la demandada a la realización a su costa las obras de reparación de los defectos constructivos a que se refiere el punto c.2 del apartado conclusiones, página 7/52 del informe pericial acompañado con la demanda por la actora, absolviendo igualmente a la demandada de las restantes pretensiones, alegando para ello como motivos que la acción ejercitada por los actores era la contemplada en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por la que se faculta a los propietarios del inmueble y terceros adquirentes frente a personas físicas o jurídicas que han intervenido en el proceso de edificación, sin que, por tanto, ejerciten acción alguna que pudiera corresponderles en su cualidad de parte compradora frente a la demandada como vendedora, de manera que si bien el principio 'iura novit curia' autoriza al juez a aplicar las normas que estime procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones sin incurrir en incongruencia, ello es así si se atiene a las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes someten a su conocimiento sin que pueda alterarse la causa de pedir, habiéndolo entendido así el juzgador de instancia al analizar el instituto de la prescripción, si bien de forma errónea, por cuanto que con arreglo al número 5 del artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación , el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos se iniciaría a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción o cuando se entienda ésta tácitamente producida, señalando, a su vez, en el apartado 4, que 'la recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días el promotor no hubiera puesto de manifiesto reserva o rechazo motivado por escrito' , y si bien admite resultar ser indeterminado el momento de terminación de las obras, en todo caso, como momento inicial para el cómputo del plazo de responsabilidad y garantía habría de tomarse el del otorgamiento de escritura de la vivienda al comprador demandante, ya que, conforme al artículo 1462 del Código Civil 'cuando se haga la venta mediante escritura pública el otorgamiento de ésta equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario' , indicando como la misma al ser concertada el 31 de marzo de 2005, el plazo de garantía y reclamación se iniciaba en dicha fecha, versando el supuesto litigioso sobre tres defectos constructivos: (a) daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado de las obras. Apartado en el que tendrían cabida todos aquellos defectos de pequeña entidad, tales como los que aparecen en las fotografías 3, 4, 18, 27, 40, 43, 44, 47, etc. del informe pericial acompañado por la actora, defectos que existían al momento de la entrega de la vivienda a la parte compradora, como así se reconoció en el interrogatorio en el acto del juicio, por lo que el plazo de reclamación de tales defectos sería de dos años a contar desde que se produjeron, siempre que los mismos se manifestaran en un plazo de un año, incluyéndose también en este apartado los problemas de la instalación eléctrica y las acometidas del suministro de agua, por lo que si la entrega se produce el 31 de marzo de 2005, la reclamación de los mismos habría de haberse formulado con anterioridad al 31 de marzo de 2007 o, en todo caso, del 31 de marzo de 2008, por lo tanto, si como afirma la actora 'los primeros defectos aparecieron en el año 2008', quedan todos ellos fuera de la posible reclamación por el transcurso del plazo anual de garantía; (b) deficiente ejecución del sistema de vertidos y depuración de aguas, generando un atasco en su red que originó los daños de humedad en las partes bajas de parámetros interiores de vivienda, en donde los plazos de garantía se establecen en el apartado 1 b) del artículo 17 comentado, resultando que el juzgador de instancia estima la pretensión de la actora, desestimando la excepción de prescripción, al señalar que el cómputo inicial del plazo ha de ser de fecha 28 de agosto de 2005, que es la del contrato de suministro eléctrico y, de otro, porque se trataría de daños continuados, argumentos que impugna la recurrente en base a (i) que el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en sus apartados 1, 4 y 5 establece el cómputo inicial del plazo de responsabilidad en el momento de la recepción, y la recepción se identifica con la entrega, por lo que acreditada la entrega mediante documento público con fecha 31 de marzo de 2005, éste es el momento de cómputo del plazo inicial, no existiendo base legal alguna para identificar la recepción o entrega de la finca con el contrato de suministro eléctrico del comprador y (ii) porque los daños de humedades en vivienda, se producen como consecuencia de deficiente ejecución del sistema de vertido (ausencia de pendiente suficiente) y depuración de aguas (fosa séptica no adecuada), lo que provocaría un retorno de las aguas negras que dañarían los bajos del inmueble, tratándose de un daño permanente, que perdura en el tiempo, citando en su apoyo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de marzo de 2009 , por lo que establecido el plazo de garantía en tres años y el de reclamación en dos, desde que se producen, entregada la vivienda el 31 de marzo de 2005, la acción prescribió el 31 de marzo de 2010, en todo caso, y (c) en tercer lugar, los defectos producidos por asentamiento del terreno en la zona de la piscina recogidos en el apartado c.2 de conclusiones del informe pericial de la actora, los cuales no son objeto de recurso, si bien discrepa en cuanto a su reparación material, a lo que añade que en relación con los defectos c.1, c.3 y c.4 del apartado conclusiones (página 7/52) del informe del perito Sr. Calixto , indicando como no se ha podido acreditar a lo largo del proceso la falta de responsabilidad de la demandada en los defectos c.2, si bien admite su reparación 'in natura' , no su indemnización, a costa de la demandada, alegando para ello (a) no existir partida alguna concreta y determinada que defina y cuantifique el coste concreto de reparación de dichos daños, (b) y, en segundo lugar, que la partida 01.07 contenida en el informe del arquitecto Sr. Calixto por 3.986 euros, cuyo concepto es idéntico con la misma partida del segundo informe de dicho técnico de 6 de abril de 2011 por 6.986 euros, presenta una diferencia de 3.000 euros, sin justificación alguna, dado que los daños a que se refiere son los mismos, según se desprende del reportaje fotográfico del segundo informe, en relación con las fotografías contenidas en el primero (fotos números 11 a 22).



SEGUNDO .- Planteada la disconformidad con el fallo judicial de instancia por la parte demandada en los términos que se expresan en el apartado, procede fijar como premisa básica preliminar a los efectos resolutorios de la controversia suscitada entre las partes que la jurisprudencia en interpretando los escasos preceptos que el Código Civil dedica al contrato de obra, viene entendiendo (i) que en materia de reclamaciones derivadas de defectos en la construcción, se ha de distinguir si se trata de vicios originadores de ruina, o de simples defectos constructivos que no llegan a tal entidad, concepto tradicional el empleado de 'ruina' que no sólo abona aquellos vicios que hagan temer la pérdida del edificio, sino también lo que se viene denominando 'ruina funcional' , es decir, el defecto que hace la edificación inútil para la finalidad que le es propia, (ii) que si esos defectos se deben a la falta por parte del contratista de las condiciones del contrato, la acción indemnizatoria, como personal que es, será la de quince años del artículo 1964 del Código Civil , en tanto que, por el contrario, si las anomalías denunciadas se pueden incluir en el concepto jurisprudencial amplio de 'defecto ruinógeno' , es de rigurosa aplicación la normativa contenida en la Ley de Ordenación de la Edificación con las garantías que la misma especifica en su artículo 17 de diez años (cuando se trate de daños materiales que afecten a 'elementos estructurales' de la edificación, siempre y cuando, a su vez, comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, supuesto éste que es identificable con la tradicional ruina funcional, precisando la concurrencia de dos presupuestos, uno, que afecten los daños a elementos estructurales y otro, además, al mismo tiempo, que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio), tres años (cuando se trate de daños materiales que afecten a elementos constructivos o instalaciones que ocasionan el incumplimiento de los requisitos de 'habitabilidad' a que se refiere el artículo 3.1.c) de la Ley 38/1999 , es decir, cuando afecte a la higiene, salud y protección del medio ambiente, protección contra el ruido, ahorro de energía y aislamiento térmico o a los aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio; incluyendo junto a estas condiciones otros conceptos más amplios como los comprendidos en el apartado c.4 relativos a 'otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio' ) y un año (por meros vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras), según los casos, y de prescripción de dos años desde que se produzcan los daños, según concreta el artículo 18 de la comentada Ley especial, y (iii) en tercer lugar, en el supuesto de tratarse de vicios no ruinógenos por su entidad, se han seguido diversas teorías para la efectividad de la reparación, bien entender, en primer lugar que se trata de vicios ocultos, cuyas acciones se reconocen en el artículo 1940 del Código Civil , teoría ampliamente desechada, por suponer una equiparación inexistente con el contrato de compraventa, y por la brevedad del plazo para reclamar estas acciones edilicias, que hacía muy difícil el descubrimiento del defecto, una segunda postura viene referida al cumplimiento defectuoso o incorrecto de las obligaciones del contratista, que se hayan observado después de la entrega y aceptación de la obra, supuesto que se corresponde, y está comprendido, dentro de la regulación general de las obligaciones y contratos que señalan los artículos 1901 , 1098 , 1101 , 1106 y 1258 todos del Código Civil , y una tercera vía, un tanto ingeniosa e intermedia, que es con base a la teoría del error en la sustancia, y que consiste en entender anulado el proceso de recepción de la obra, dada la concurrencia de un error, en relación con la entidad de los vicios descubiertos después, teoría que llevaría aparejada la caducidad de los cuatro años señalada en el artículo 1301 del Código Civil (contados desde la culminación del proceso receptivo), y anulado este acto, las cosas volverían a su primitivo estado anterior, y el comitente dispondría de los quince años de la acción personal, para reclamar los defectos descubiertos, teorías todas ellas sobre las que la jurisprudencia mantiene poder tener más o menos viabilidad en relación con el caso concreto, cuando se trata de defectos o vicios no determinantes de ruina, dudas que en el supuesto examinado, dejando al margen esa extraña alegación que en el escrito inicial de demanda se invocara acerca de una posible 'nulidad' , no concretada en su suplico, quedan perfectamente despejadas a partir del momento en el que la parte demandante en audiencia previa y durante la sustanciación del proceso en la primera instancia ha insistido en que la acción ejercitada en la contemplada en la Ley 38/1999 dirigida contra quien fuera promotora-constructora de la vivienda adquirida por contrato de compraventa el treinta y uno de marzo de dos mil cinco, lo que implica deber estar a los plazos de garantía que se especifican en su artículo 17 y al de prescripción de los dos años que expresamente dispone el artículo 18, computados desde la producción del daño.



TERCERO .- Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, en relación con la excepción perentoria opuesta de prescripción, procede traer a colación con carácter general como en forma reiterada viene señalándose por la jurisprudencia que la más reciente orientación doctrinal en la materia abandona la rigidez de la interpretación dogmática e inspirándose en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, más acordes con las exigencias de la vida real e impuestos por el artículo 3.1 del Código Civil en orden a la aplicación de las normas jurídicas, señala como idea básica la de que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en el abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica y su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, de tal modo que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí, por el contrario, lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, su estimación se hace imposible o cuando menos desaconsejable - T.S. 1ª SS. de 6 de mayo de 1985 , 17 de marzo de 1986 , 16 de diciembre de 1987 , 27 de junio de 1989 , 22 de febrero de 1991 , 24 de mayo y 20 de octubre de 1993 , 18 de julio de 1994 y 26 de diciembre de 1995 -, de forma que no solamente debe tenerse en cuenta para su apreciación el transcurso del tiempo, sino también el 'animus conservandi' del afectado, incompatible con toda idea de abandono de la acción, pues para tales casos debe entenderse que queda correlativamente interrumpido el 'tempus praescriptionis' - T.S. 1ª SS. de 17 de diciembre de 1979 , 16 de marzo de 1981 , 8 de octubre de 1982 , 9 de marzo de 1983 , 4 de octubre de 1985 , 18 de septiembre de 1987 y 14 de marzo de 1989 -, de manera tal que cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo que ha de contarse a partir del día en que las acciones pudieran ejercitarse - T.S. 1ª S. de 22 de febrero de 1991 -; así las cosas, a diferencia de el plazo decenal de garantía que estatuía el artículo 1591 del Código Civil , computado desde la expedición del certificado final de obra, siendo el plazo para el ejercicio de la acción el de los quince años, el precitado artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación acorta considerablemente ambos plazos, tanto el de 'garantía' , en función de la naturaleza del daño material, como el de 'prescripción' en el ejercicio de la acción correspondiente, y así en relación con el primero de ellos, como hemos dicho, se establece una triple posibilidad, (i) estableciendo el plazo de diez años cuando se trate de daños materiales que afecten a 'elementos estructurales' de la edificación, (ii) un plazo de garantía de tres años cuando se trate de daños materiales que afecten a elementos constructivos o instalaciones que ocasionan el incumplimiento de los requisitos de 'habitabilidad' a que se refiere el artículo 3.1.c) de la comentada Ley especial, y por último (iii) un plazo anual por meros vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, responsabilidad que en este concreto caso, ex lege , recae sobre el constructor, de manera que, sea como sea la naturaleza del daño detectado, se exige que los mismos se produzcan dentro del plazo de garantía de los diez, tres o del año, según los casos, computándose desde la fecha del acta de recepción de las obras, según prevención establecida en el artículo 6.5, siendo por su parte el día inicial del cómputo de la acción el de la fecha en que se produce el daño o se manifiesta el vicio, siendo el plazo de prescripción el de los dos años, a tenor del artículo 18.1, computándose desde que ' se produzcan ' los daños, siendo que en el caso examinado se hace extremadamente difícil concretar cuál sea el plazo inicial en la computación de los plazos de garantía, habida cuenta desconocerse en qué fecha se llevó a cabo la recepción de la edificación, pues, indudablemente, consta documentado en autos que a veinte de julio de dos mil cuatro se otorgó escritura pública de declaración de obra nueva -documento número tres de la demanda- (folios 38 a 50), no existiendo dato alguno acreditativo de quiénes fueran los agentes técnicos intervinientes en la ejecución de la edificación, las licencias de obra y primer ocupación, lo que lleva a la conclusión de que esa tarea constructiva fue llevada a cabo por la mercantil demandada 'Chíchara S.A.' sin contar con profesionales cualificados y preceptivas licencias administrativas, por lo que, a nuestro entender, ante la carencia absoluta de conocimiento de cuándo finalizara y fuera recepcionada la obra, parece correcto que como 'dies a quo' se tenga en consideración el de la firma de la escritura pública de compraventa, pues en dicho momento es cuando cabe entender se produce la tradición a tenor de lo prevenido por el artículo 1462 del Código Civil , de ahí que como paso siguiente procede calificar los defectos denunciados para concretar si desde esa fecha, treinta y uno de marzo de dos mil cinco, los plazos de garantía han caducado o, si, en caso contrario, la acción ejercitada por demanda presentada el doce de abril de dos mil once, lo está dentro de plazo, y para ello a tan fin es importante tener en consideración que el recurso ordinario de apelación queda concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 , 23 de marzo de 1963 , 11 de julio de 1990 , 19 de noviembre de 1991 , 13 de mayo de 1992 , 21 de abril de 1993 , 31 de marzo de 1998 , 28 de julio de 1998 y 11 de marzo de 2000 , entre otras-, pero que, al mismo tiempo, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces y Tribunales por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, a lo que debemos añadir en relación con la controvertida en autos prueba pericial, conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas -T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 -, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero , 4 y 12 de abril de 2000 , 21 de febrero , 20 de marzo , 5 de abril y 4 de junio de 2001 -, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S.

1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S.

1ª SS. de 11 de mayo de 1981 , 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio el impugnado que, por tanto, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 13 de julio de 2000 , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 26 de febrero , 6 y 16 de marzo , 18 de mayo , 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999 , 21 y 25 de enero , 7 de marzo , 4 , 12 , 13 y 18 de abril , 4 , 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 30 de enero , 21 de febrero , 30 de marzo , 5 de abril , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 1999 , 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000 , 30 de enero , 4 y 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias - T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia - T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989 , 9 de abril de 1990 , 7 de enero de 1991 , 24 de diciembre de 1994 , 21 de enero de 2000 y 30 de enero , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 -, doctrina que proyectada sobre el caso analizado ofrece como resultado el entender que esa serie de defectos que con meridiana claridad pueden ser contemplados en el reportaje fotográfico que se acompaña al informe pericial acompañado a la demanda, elaborado por el arquitecto don Calixto (folios 51 a 121) y ratificado en el acto del juicio, quedan incluidos en la primera de las categorías a que nos hemos referido, es decir, a la de garantía decenal, pues no se trata de tener en consideración los daños estrictos producidos, sino el origen patológico de los mismos y esto, a nuestro juicio, encuentran su razón de ser en la falta de asentamiento de la vivienda sobre el terreno a consecuencia de su naturaleza, arcilla expansiva con escasa capacidad portante, lo que bien puede deberse en origen, al inexistente estudio geotécnico que hubiese sido necesario practicar por los agentes intervinientes en la edificación, sin que, en manera alguna, sea admisible pretender imputar esas deficiencias a los adquirentes del inmueble por falta de mantenimiento, ya que el expresado perito afirmó categóricamente en juicio que si las tuberías habían perdido pendiente y la depuradora no funcionaba correctamente, si la naturaleza del terreno hubiese sido la adecuada esos problemas no se hubieran presentado, es decir, advierte una relación causa-efecto, entre esa grave deficiencia omisiva del estudio geotécnico y las consecuencias que de ello han derivado y que, del mismo modo, afecta a la fosa séptica tan debatida a lo largo del proceso cuando reseña que los atranques no se deben a una falta de mantenimiento, sino, muy por el contrario, a la expansividad del terreno, lo que puede resumirse afirmando la concurrencia de un vicio del suelo, lo que ha generado a lo largo de los años esas importantes fisuras, grietas y humedades sobre los paramentos de la vivienda, denunciado por los compradores mediante el burofax que remitieran a la promotora el dieciséis de junio de dos mil diez sin éxito alguno (folios 122 y ss.), no siendo de recibo pretender calificar los vicios detectados como afectantes a la mera 'habitabilidad' de la vivienda, que también lo son, sino que van más lejos afectando a la estructura de la edificación, siendo muestra acreditativa de ello el hecho de que el indicado perito intervino en dos ocasiones, siendo en la segunda de ellas cuando aprecia un mayor agravamiento de los daños, lo que justifica esa disparidad de valoraciones económicas que se denuncian por la recurrente, si bien excluyendo la partida que afecta a la instalación eléctrica que entraría dentro del tercer grupo, el anual, y que, por tanto, debe considerarse transcurrido, lo que determina ser procedente la condena indemnizatoria, sin que proceda llevar a cabo la reparación 'in natura' , ya que, como bien expone la parte actora, es la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo la que viene exponiendo, entre otras, en la sentencia de 29 de mayo de 2008 , que '... ya durante el último decenio del siglo pasado, fue adoptada jurisprudencialmente la solución de conceder la indemnización como remedio para solventar tales problemas' , a lo que añade que 'además, esta cuestión, tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, no difiere del planteamiento expresado, pues de acuerdo con su texto, y con la única matización de su artículo 17.1 , en el que se concreta la responsabilidad de los agentes a 'daños materiales', no se ha alterado la posibilidad de optar por la reparación o por la indemnización para que efectúe la restauración el propio perjudicado' , lo que ofrece plena cobertura y viabilidad a la pretendida y concedida partida indemnizatoria, la cual, como se ha dicho, debe quedar minorada en dos mil novecientos treinta euros (2.930 #), lo que supone: 1º) Que a la valoración pericial de los diecisiete mil setecientos veinte euros con cincuenta y ocho céntimos (17.720#58 #), proceda descontar la partida de dos mil novecientos treinta euros (2.930 #), y 2º) Que, resultado de lo cual, a los catorce mil setecientos noventa euros con cincuenta y ocho céntimos (14.790#58 #) proceda sumar las siguientes partidas: (a) de dos mil novecientos cuarenta y cuatro euros con once céntimos (2.944#11 #), correspondiente al 20% coef. Ponderación por rep/ref., (b) de mil cuatrocientos dieciocho euros con setenta y siete céntimos (1.418#77 #), correspondiente al 8% de gastos generales, (c) de mil novecientos quince euros con treinta y cuatro céntimos (1.915#34 #), correspondientes al 10% de beneficio industrial de contrata, (d) de dos mil ciento seis euros con ochenta y ocho céntimos (2.106#88 #), correspondiente al 10% de I.V.A., (f) de dos mil setecientos ochenta y un euros con ocho céntimos (2.781#08 #), correspondientes al 12% por honorarios técnicos de proyecto, dirección de obra, y (g) de mil doscientos noventa y siete euros con ochenta y tres céntimos (1.297#83 #), correspondientes al 5% por tasas de licencia de obras y reciclado de residuos, lo que totaliza un quantum indemnizatorio de veintisiete mil doscientos cincuenta y cuatro euros con cincuenta y nueve céntimos (27.254#59 #)

CUARTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sorbe costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil 'Chíchara S.A.', representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garrido Sánchez, contra la sentencia de veinte de septiembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín (Málaga) en autos de juicio ordinario número 244 de 2001, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que la indemnización a percibir por don Luis Pablo y doña Zaira , a cargo de la demandada, ahora apelante, 'Chíchara S.A.', sea por importe de VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (27.254#59 #), manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procésales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/