Sentencia Civil Nº 762/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 38/2015 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0003618

Recurso de Apelación 38/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 15/2010

APELANTE: Dña. Marisol

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN DE LA FUENTE BAONZA

APELADO: D. Jenaro

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________

En Madrid, a once de septiembre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda, Custodia y Alimentos, bajo el nº 15/10, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, teniendo como partes:

De una, como apelante, doña Marisol , representada por la Procuradora doña María del Carmen de la Fuente Baonza.

De otra, como apelado, don Jenaro , quien se encuentra en situación de rebeldía procesal.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de noviembre de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 51/2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimo íntegramente la solicitud de Medidas Paterno filiales formuladas por la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Donday Cuevas, en nombre y representación de doña Marisol , frente a D. Jenaro , y en consecuencia, debo acordar y acuerdo la aplicación de las siguientes medidas:

1)Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de ambos, Jose Miguel y Artemio a la madre Doña Marisol , siendo la patria potestad compartida.

2)No ha lugar por el momento a establecer ningún régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

3)El padre contribuirá, en concepto de pensión alimenticia del hijo menor de edad en la cantidad de cien euros mensuales por cada uno de los hijos (100 euros), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la perjudicada, importe que será actualizado el primero de enero de cada año, conforme al IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo pudiera reemplazar en el futuro.

Los gastos extraordinarios del hijo, y los médicos no cubiertos por la Seguridad Social ni por seguros privados, serán abonados por mitades por ambos progenitores.

Se imponen las costas procesales causadas en este procedimiento al demandado rebelde.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, en legal forma, haciéndolas saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, dentro de los veinte días siguientes hábiles.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos llevando el original al libro de las de su clase para su notificación y cumplimiento, la pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Marisol , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 10 de septiembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Marisol , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 20 de noviembre de 2012 , que acuerda entre otras medidas acordando entre otras otorgar la custodia de los menores Jose Miguel y Artemio a la madre, la patria potestad compartida, no establecer de momento régimen de visitas al padre y fijar una pensión alimenticia de 100 € mensuales para cada uno de los hijos. Se alega error en la valoración de la prueba practicada en la vista. Solicita que se dicte sentencia que revocando la recurrida acuerde a privar a D. Jenaro , de la patria potestad que ostenta respecto de su hijo menor Jose Miguel , y por ende, debiendo ser ejercidas dichas funciones exclusivamente por la madre.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida por considerarla ajustada a derecho, teniendo en cuenta la excepcionalidad de la medida interesada y el interés superior de los menores.

La contraparte se encuentra en situación procesal de rebeldía.

SEGUNDO.- Patria Potestad.

En la demanda que da lugar al presente procedimiento, cuya sentencia es recurrida en el recurso de apelación sometido a nuestra consideración, se solicitaba la atribución de la custodia de los dos hijos menores a la madre, conservando ambos la patria potestad. En el acto de la vista la parte actora solicita por primera vez la privación de la patria potestad del padre sobre los menores.

La sentencia recurrida, oído el Ministerio Fiscal y las medidas solicitadas por la parte actora, al no comparecer el demandado, valorando la prueba practicada y el interés de los menores, acuerda que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores. En el presente recurso se insiste en que se debe de privar de la patria potestad al padre, y en el suplico concreta que deben de ser ejercida dichas funciones exclusivamente por la madre; alega el desinterés mostrado por el demandado que no ha comparecido al juicio, y que desde la inscripción de los hijos no ha mostrado interés por ellos, ni se ha ocupado económicamente de atenderles.

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; y para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, ambas en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

El art. 92 del Código Civil entre otras medidas establece:

'3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.'

La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 ).

Siguiendo la concepción dinámica, que el TS considera más ajustada, puesto que 'la patria potestad y su posible privación ha de verse no sólo referida a un momento concreto, sino al momento en que se está examinando si procede o no dicha declaración, por encontrarse los progenitores incursos en causa de privación de la patria potestad, y ello por cuanto que...la patria potestad y la posible privación o no de la misma, ha de verse desde la perspectiva de que sea la medida que mejor favorece y protege al menor, y no tanto como un castigo que se impone a los progenitores que han incumplido, después veremos en qué grado, los deberes propios de la patria potestad'. Justifica, además, esta 'visión dinámica ', en que ' como señala el párrafo segundo del art. 270 del C. Civil , la declaración de privación de la patria potestad no es definitiva sino que puede, con posterioridad, revocarse y por tanto rehabilitarse a los progenitores, que en su momento pudieran haber sido privados de la patria potestad en dicha función ' y que ni ' siquiera el C. Penal impone la perdida de la patria potestad con carácter definitivo, sino por el tiempo previsto en cada tipo penal'.

La regla general es que no encontrándose privado de patria potestad uno de los progenitores, la patria potestad, como dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Disponiendo el párrafo segundo, modificado por la Disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , que 'En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez, y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre'.

En consecuencia las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor.

Ello supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación. La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

La parte recurrente, interesa en el recurso, que se prive al padre de la patria potestad del menor Jose Miguel , y por ende, que se atribuya a la madre el ejercicio de las funciones de la patria potestad, ambas peticiones conjuntamente, no como peticiones independientes. Teniendo en cuenta la anterior normativa legal y la jurisprudencia del TS, hemos de valorar la situación del menor, y si existe por parte del padre respecto de su hijo, un incumplimiento grave y reiterada los deberes y las obligaciones de la patria potestad recogidos en el art. 154 del CC , correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el art 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; para resolver sí el interés del menor exige la medida solicitada, de privación de patria potestad y por ende de la atribución de las funciones de la patria potestad a la madre.

TERCERO.- Valorada por esta Sala toda la prueba obrante, documental e interrogatorio de la madre, resulta acreditado, que la pareja ha tenido dos hijos Jose Miguel y Artemio , nacidos respectivamente el NUM000 -2001 y el NUM001 -2010, de 14 y 5 años en la actualidad, aunque se solicitaron medidas respecto de los dos hijos, en el recurso se concreta que la privación de patria potestad solo está referida a Jose Miguel de 14 años; que se dictó Auto el 4 de diciembre de 2008 en las Diligencias Urgentes, Juicio Rápido nº 360/2008, acordando medidas cautelares urgente de orden penal, con orden de alejamiento del padre respecto de la madre; por sentencia el 30-4-2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, en el juicio oral nº 138/2009 , se condenó al demandado como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar a 57 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y prohibición de acercarse a la madre de los menores o comunicar con ella, por tiempo de tres años; fueron varios los intentos del Juzgado para emplazar al padre; tras diversas dificultades, finalmente el Sr. Jenaro fue emplazado en el presente procedimiento, solicitando nombramiento de abogado y procurador, del turno de oficio sin que el interesado cumplimentara el requerimiento efectuado por el Colegio de Abogados de Madrid, informando al Juzgado (folio 86) de que se archivo de la solicitud; emplazado para contestar a la demanda en el plazo de que aun disponía con la advertencia de declararle en rebeldía, no contestó a la misma, siendo declarado en situación procesal de rebeldía por providencia de 19 de octubre de 2012; tampoco compareció al acto de la vista. La madre tiene solicitada la renta mínima de inserción (f.101); no se acreditan las circunstancias reales de los dos hijos, ni de residencia, escolaridad, sanidad, ayudas en su caso económicas, solo tenemos la manifestación de la madre de que uno de ellos se encuentra con sus abuelos fuera de España.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, valorando la excepcionalidad de la privación de la patria potestad, y la necesidad de que se acrediten los incumplimientos de las obligaciones de la patria potestad por parte del padre, para poder resolver sobre la privación de la patria potestad y de la atribución del ejercicio de las facultades de la patria potestad, no se puede acceder a la medida solicitada, y se debe de confirmar la resolución judicial, porque no se acredita la situación personal del padre, ni de los hijos, ni lo que es más importante, el incumplimiento de los deberes de la patria potestad por parte del padre de velar por el, tenerlos en su compañía, y si no es posible por resolución judicial, alimentarle, educarle, procurarle una formación integral ( art. 154 CC ); sin que se pueda considerar motivo suficiente para acceder a lo solicitado, su actuación procesal, no contestando a la demanda ni compareciendo en la vista. Tampoco se aprecia que el interés del menor requiera la adopción de las medidas interesadas. Todo ello, sin perjuicio de que si existiera alguna diferencia en el ejercicio de la patria potestad puedan acudir cualquiera de las partes a lo dispuesto en el art. 156 CC .

Por todo ello, el motivo del recurso debe de ser desestimado,

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Marisol , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 15/10 entre dicha litigante y don Jenaro , en situación procesal de rebeldía, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada.

Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0038 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe