Sentencia CIVIL Nº 762/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 897/2016 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 1964 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 897 DE 2016.
SENTENCIA Nº 762/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña María Pilar Ramírez Balboteo
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de julio de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de divorcio número 1964 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga,
seguidos a instancia de Don Carlos José representado en el recurso por la Procuradora Doña Purificación
Ortiz Arjona y defendido por el Letrado Don Andrés González Pérez, contra Doña Santiaga representada
en el recurso por el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas y defendida por el Letrado Don Francisco Javier
Estrada Moral, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por el demandante
contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 26 de mayo de 2016 en el juicio de divorcio número 1964 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D. Carlos José contra D/ª Santiaga , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: Primero.- La guarda y custodia de el/los hijo/s menor/es comunes se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Segundo.- Los menores estarán con el padre: a) Los fines de semana alternos, los domingos desde las 10:30 horas hasta las 19:30 horas, debiendo ser recogidos y entregados en el domicilio de la madre.

Cuando la hija menor cumpla los cinco años de edad y a partir de entonces será: - Fines de semana alternos desde el sábado a las 16 horas hasta el domingo a las 19:30 horas.

b) Vacaciones escolares: Por el momento no se llevaran a efecto las estancias de los menores con el padre durante los periodos vacacionales escolares, debiendo posponerse hasta que la menor hija del matrimonio cumpla los cinco años de edad. Desde ese momento sera: - La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

-Navidad que estará dividida en dos períodos: primero desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 18 horas del día 30 de diciembre; y segundo período desde las 18 horas del 30 de diciembre hasta las 18 horas del día anterior a la reanudación de las clases.

-Semana Santa y Semana Blanca, estará dividido igualmente por mitad entre ambos progenitores, en los siguientes periodos: desde el último día lectivo a las 18 horas, hasta el Miércoles siguiente a las 12 horas, y el segundo período desde ese momento hasta las 20 horas del Domingo.

-Verano: Los menores estarán con el padre el mes de julio y con la madre el mes de agosto. El fin de semana central de cada uno de esos meses los menores estarán con el otro progenitor.

Tercero .- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a madre e hijos. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz, ...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. La hipoteca y el IBI de la vivienda los abonará el padre.

Cuarto .- Previo inventario, el otro progenitor podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional.

Quinto . - En el término de CINCO DIAS desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

Sexto .- Se fija como pensión alimenticia para los hijos la cantidad mensual de 400 euros al mes, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios que generen los menores tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a las medidas definitivas que a su instancia dictó el Juzgado en el procedimiento de divorcio, se alza el demandante con una única petición, que el importe de los alimentos para los 2 hijos menores de edad de la pareja se fije en una cuantía no superior a 240 euros, teniendo en cuenta los medios económicos del actor, ahora apelante, y el resto de los gastos que soporta para beneficio de los hijos. Llama la atención que esa cantidad es inferior a la de 300 euros que el propio actor ofrecía en su demanda, siendo la propuesta por el Ministerio Fiscal 350 y la que solicitaba la parte demandada 550, teniendo en cuenta en cualquiera de los casos que era incuestionable, dada la corta edad de los menores, que la vivienda familiar quedaba para los hijos y que la guarda y custodia de los mismos se atribuía a la madre, siendo el inmueble propiedad privativa de Don Carlos José , que en en el hecho cuarto de, su demanda se comprometía a que b) la vivienda que constituye el hogar conyugal, que es propiedad de mi representado, seguirá siendo de uso de la esposa y de los hijos hasta la mayoría de edad de los mismos o hasta el momento que alcancen su independencia económica, termine estudios, o momento a determinar con posterioridad y e) mi representado se haría cargo del pago de la hipoteca, IBI, seguro de la vivienda y la esposa seria cargo de los gastos propios de la vivienda, agua, electricidad, comunidad, etc. La demandada se opone al recurso y en el mismo escrito impugna la sentencia apelada, pidiendo que se fije la obligación del progenitor no custodio de abonar la mitad del seguro de salud contratado con la compañía Adeslas del que vienen disfrutando los menores, así como la mitad del importe de las clases de inglés (iniciación Cambridge) que recibe el hijo mayor Severino , así como la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos, debiendo tener tal consideración aquellos gastos médicos o farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico, así como los correspondientes a gastos de enseñanza, matrículas, libros, material y equipamiento escolar, uniformes, clases particulares o actividades extraescolares, alegando que todos estos gastos, que son sin duda necesarios y beneficiosos para los menores, se venían abonando constante matrimonio, por lo que según doctrina del Tribunal Supremo, que cita, si durante la convivencia los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación o divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios.



SEGUNDO .- Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Debe partirse en esta Sentencia de que no se comparte la alegación del recurrente de error en la valoración de la prueba de la Sentencia de instancia, al no valorar el Juez de instancia los gastos derivados de la propiedad de la vivienda que usa la madre y los menores y que de mantenerse, de forma irremediable, le harían llegar al incumplimiento de sus obligaciones por imposibilidad material de cumplimiento de las mismas, siendo lo contrario, que la Sentencia razona y justifica suficientemente el pronunciamiento objeto de recurso por el apelante, que, como ya hemos referido, en su demanda ofrece una cuantía superior a la que ahora propone, dando por supuesto que la vivienda queda para los menores y la madre, siguiendo el padre abonando la hipoteca y el IBI, cosa absolutamente lógica al ser el inmueble de su propiedad privativa. Distinto es que la parte apelante pretenda sustituir el objetivo criterio imparcial del juzgador a quo, por el subjetivo y particular de la parte, y que difiera de la valoración de la prueba realizada en la instancia. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). En la sentencia apelada se declaran probados, al no resultar controvertidos, unos ingresos del padre como conductor de autobús de la empresa Autocares Vázquez Olmedo S.L. de 1527, 55 euros brutos mensuales, mientras que la madre como auxiliar administrativa percibe mensualmente en la oficina donde trabaja, Asesoría Salado S.L., 809, 32 euros brutos; y en cuanto a las cargas, el artículo 96 del Código Civil es tajante en cuanto que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, y siendo dicha vivienda de propiedad privativa del padre tiene que ser necesariamente a su cargo el pago de la hipoteca y del IBI, lo que se verá recompensado como inversión cuando pase a él de nuevo la propiedad al llegar los hijos a la mayoría de edad, no teniendo que hacer inversión en vivienda el recurrente que ha manifestado que vive en casa de su madre, siendo, por otra parte, la cantidad señalada mínima y de subsistencia para los hijos menores según el criterio que viene aplicando esta Sala, pues correspondería 200 euros por cada uno de los hijos al mes, por lo que debemos concluir que la cuantía de la pensión de alimentos se estima proporcional al caudal de los progenitores, no apreciándose error en la valoración de la prueba por el Juzgador.



TERCERO .- Respecto a lo que constituye la impugnación de la Sentencia realizada por vía de escrito de oposición al recurso por la parte demandada, consistente en que se fije en la sentencia apelada la obligación del progenitor no custodio de abonar la mitad del seguro de salud contratado con la compañía Adeslas del que vienen disfrutando los menores, así como la mitad del importe de las clases de inglés (Iniciación Cambridge) que recibe el hijo mayor, Severino , así como la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos, debiendo tener tal consideración aquellos gastos médicos o farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico, así como los correspondientes a gastos de enseñanza, matrícula, libros, material y equipamiento escolar, uniformes, clases particulares o actividades extraescolares, debemos decir que hay 2 formas de fijar las medidas definitivas que acompañarán en cualquier caso al pronunciamiento de nulidad, separación y divorcio, una de las formas viene contemplada en el artículo 90 del Código Civil , que son las que debe contener el Convenio Regulador que ha de ser sometido al Juzgado por los cónyuges, y que conteniendo unos mínimos, puede ser superado por los litigantes a otros puntos o extremos que no sean los que obligatoriamente el fallo de la sentencia debe contener, y el artículo 91 del mismo texto legal que recoge la forma en la que el Juez debe actuar, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, y que desarrollan los artículos siguientes del 92 al 101. En el caso que nos ocupa estamos claramente en este segundo supuesto, pues no hay convenio regulador ni conformidad de las partes en el proceso aunque sus posturas no sean muy distantes, de hecho lo único que debate el apelante es la cuantía de la pensión y con esa cuantía deberán cubrirse los gastos ordinarios de los menores, y el único pronunciamiento que puede hacer respecto a los extraordinarios la Sentencia es decir que serán abonados por mitad e iguales partes entre ambos progenitores, existiendo un procedimiento para su determinación que no es otro que el incidente al que se refiere el artículo 776.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta Sala tiene dicho en el Auto 272 de 2016 que: ' El art. 142 CC define los alimentos estableciendo que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica; y que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. En dicho precepto no se establece la distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios. En las resoluciones judiciales y convenios reguladores suele distinguirse entre el importe de la pensión de alimentos a satisfacer de forma periódica y los gastos extraordinarios, estableciéndose la forma en que deberán ser abonados por los progenitores, normalmente al 50%. Sin embargo, la distinción que se hace doctrinal y judicialmente entre gastos ordinarios y extraordinarios, y la propia referencia a estos últimos en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 776.4 , llevan a tener que distinguir entre los gastos ordinarios, incluidos en la pensión periódica de alimentos, y los gastos extraordinarios. Esta es la interpretación que puede deducirse de la STS 15 de octubre de 2014 , que tras recordar algunos conceptos sobre la obligación legal de alimentar a los hijos menores, que va más allá de la solidaridad entre parientes a que se refiere el Título VI del Libro I del Código Civil, y mencionar el art. 93 CC , que dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento, y citar igualmente los arts. 142 y 143 CC , disposiciones legales que estima la citada Sentencia suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos; argumenta que no obstante lo cual, el legislador establece en el artículo 154 que la patria potestad comprende, en lo que aquí importa, el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece el mismo deber aunque no ostenten la patria potestad. Continúa la mencionada sentencia del Tribunal Supremo señalando que la expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción. Y en aplicación de lo expuesto, resolviendo la cuestión planteada en el caso concreto, concluye que los gastos causados al comienzo del curso escolar (que era la controversia suscitada) de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto; siendo la obvia consecuencia según nuestro Alto Tribunal, que son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. Y establecido lo anterior, y en lo que importa a este caso, señala el Tribunal Supremo, que son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.' Por tal motivo debe rechazarse la petición de que se abonen los gastos de enseñanza consistentes en matrícula, libros, material equipamiento escolar, y uniformes, por considerarse como gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos en el concepto legal de alimentos, y abonables con los 400 euros mensuales que aporta el progenitor paterno, complementado con la aportación que el progenitor materno presta material y directamente al tener a los hijos en su compañía. Por lo que se refiere al seguro de salud, este gasto no puede ser incluido como tal, ni siquiera en condición de extraordinario a priori , si los servicios que presta pueden obtenerse en la Seguridad Social, y eso aunque sea un déficit para los menores, que venían disfrutando de ese otro servicio, pues las cosas han cambiado con la separación de los padres que antes estaban de acuerdo en contratar dicho seguro y ahora no lo están, aunque sea solamente porque la economía familiar se deteriora al tener que mantener dos unidades familiares, la del progenitor que queda con los hijos, y la monoparental del que abandona la vivienda familiar. Y por lo que se refiere a las clases de inglés, al igual que a las clases particulares en general y a las actividades extraescolares, en principio no pueden ser dadas como gastos que debieran ser abonados por el progenitor no custodio, debiendo en todo caso acudirse al incidente al que antes nos hemos referido del artículo 776.4ª de la ley procesal civil para determinar su procedencia.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Purificación Ortiz Arjona en nombre representación de Don Carlos José , como la impugnación realizada en el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas en la que ostenta de Doña Santiaga , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 26 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Divorcio número 1964 de 2015, e imponemos a ambas partes apelantes las costas causadas en la alzada por sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.