Sentencia CIVIL Nº 762/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1675/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 11 DE MÁLAGA
JUICIO VERBAL ESPECIAL DE CAPACIDAD N.º 641/17
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.675/2017
SENTENCIA Nº 762/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCERNA FLORENCIO
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
En la ciudad de Málaga a 25 septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Verbal Especial de Capacidad N.º 641/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 11 de Málaga,
sobre capacidad, seguidos a instancias de don Javier , representado en el recurso por el Procurador
don Álvaro Jiménez Rutllant , y defendido la Letrada doña Lola Casares Tejada, contra doña Guadalupe
, defendida judicialmente por el Ministerio Fiscal; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha tenido
intervención como parte interesada doña Josefina .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 11 de Málaga dictó Sentencia de fecha 24 de julio de 2017, en el Juicio Verbal Especial de Capacidad N.º 641/17 , del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales don Álvaro Jiménez Rutllant, en nombre y representación de don Javier , debo declarar y declaro a doña Guadalupe , DNI: NUM000 , nacida el día NUM001 de 1999, en Málaga, en el estado civil de incapacitado total y absoluto para gobernar su persona y bienes, así como para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo y del derecho de testar.

Igualmente, acuerdo la rehabilitación de la patria potestad que sobre doña Guadalupe , DNI: NUM000 , ejercerá su madre doña Josefina ,quienes habrán de ejercitar las facultades y deberes de protección de la persona y bienes del incapaz en los términos que se desprenden de la presente Sentencia y de la Ley.

No procede imponer las costas causadas a ninguna de las partes, debiendo en consecuencia cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido y su fundamentación impugnada por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que ha tenido lugar el día 25 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para el dictado de Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCERNA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en 24 de julio de 2017 , en el seno de los autos de Juicio Verbal Especial sobre Capacidad, que con el N.º 641/2017, se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Málaga, estima en parte la demanda promovida por don Javier , y, en virtud de ello declara a su hija, doña Guadalupe , (DNI: NUM000 ), nacida en Málaga el día NUM001 de 1.999, en el estado civil de incapacitada total y absoluta para gobernar su persona y bienes, así como para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo y del derecho de testar. La referida Sentencia, igualmente acuerda la rehabilitación de la patria potestad sobre doña Guadalupe , disponiendo que sea ejercida por su madre, doña Josefina , quien habrá de ejercitar las facultades y deberes de protección de la persona y bienes del incapaz en los términos que se desprenden de la Sentencia y de la Ley; y, todo ello sin especial imposición de costas, debiendo en consecuencia cada parte abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad. La Sentencia es recurrida en apelación por el demandante disconforme con el pronunciamiento en virtud del cual se decide que la patria potestad rehabilitada sobre la hija declarada incapacitada para el gobierno de su persona y bienes, sea ejercida por la madre, doña Josefina , y no por ambos progenitores como se solicitaba por el recurrente en el escrito de demanda, pronunciamiento que considera es el procedente ya que no concurre causa alguna en virtud de la cual proceda privarle de la patria potestad sobre su hija, que es en definitiva, el efecto practico que se produce con la decisión adoptada en la Sentencia, siendo además el procedimiento que nos ocupa un cauce procesal inadecuado para privar al recurrente de la patria potestad sobre su hija. Argumenta el recurrente que, precisamente, en base al artículo 156 del Código Civil al que se refiere el Juzgador de instancia, al encontrarnos, como expresamente afirma el Juzgador a quo, no ante un supuesto de privación de la patria potestad, sino de rehabilitación de la misma, el pronunciamiento más adecuado es que la patria potestad se rehabilitase en el mismo estado y forma en que se encontraba en la situación de minoría de edad de Guadalupe , de conformidad al artículo 171 del Código Civil , es decir, otorgada de forma conjunta a ambos progenitores, por cuanto que no concurre causa alguna para privar al padre recurrente de la misma y, en todo caso, no sería este procedimiento el adecuado para ello, y que, además, la decisión establecida es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en Sentencia de fecha 2 de julio de 2004 , dictada en supuesto muy similar al presente, viene a razonar que habiéndose fijado en un previo proceso de separación o de divorcio el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre un hijo menor de edad, no puede, en posterior proceso de incapacitación del hijo, modificarse la forma en que se dispuso el ejercicio de la patria potestad, sin que quepa aplicar el artículo 156.5 del Código Civil , siendo que a efectos prácticos, y pese a lo que se razona en la Sentencia, el pronunciamiento recurrido es tanto como apartar al recurrente de la vida de su hija e impedirle participar en la toma de decisiones que pueden afectar a su vida futura, convirtiéndole en en mero obligado económicamente hacia la misma, siendo que el hecho de que el divorcio del recurrente y de doña Josefina , no fuese un modelo de procedimiento y ejemplar, como no lo son la mayoría de los divorcios, no implica que la patria potestad rehabilitada sobre la hija común no pueda ser ejercitad de forma correcta y responsable conjuntamente por ambos progenitores, los cuales, bien pueden, en interés de la hija, llegar a un entendimiento; por todo lo cual, en esencia, suplica la revocación de la Sentencia y que, en su lugar se disponga que la patria potestad rehabilitada sobre doña Guadalupe sea ejercida de forma conjunta por ambos progenitores; pretensión revocatoria esta a la que se opone el ministerio Fiscal que suplica, en interés de la hija incapacitada, la confirmación del pronunciamiento recurrido.



SEGUNDO.- Cierto es que, como afirma el recurrente, la rehabilitación de la patria potestad protectora del hijo incapacitado ha de hacerse como prevé el artículo 171 del Código Civil , de manera que la titularidad la ostente aquél o aquellos de los progenitores a quienes correspondiere si el hijo fuere menor de edad, y ello con independencia de que el hijo incapacitado viviere con los dos o tan sólo con uno de ellos, como es el caso dado que en anterior procedimiento matrimonial seguido en el año 2014 se atribuyó la guarda y custodia de doña Guadalupe , entonces menor de edad, a la madre, pues la guarda y custodia es solo una faceta de la patria potestad, que aun atribuida judicialmente a uno de los progenitores, no impide el ejercicio de todas otras facultades inherentes a la patria potestad. En este sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de octubre de 2012 expresa que 'Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda, como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos en una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés del menor..'. En cuanto al ejercicio de la patria potestad rehabilitada, igualmente el artículo 171 del Código Civil , dispone que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuese menor de edad, pero a renglón seguido el precepto también establece que la patria potestad, ya sea prorrogada, ya rehabilitada, se ejercerá con sujeción a lo dispuesto en la Resolución de incapacitación, dicción legal esta que nos lleva a rechazar el hilo argumental que expone el apelante, pues no cabe duda de que el legislador permite que en la Sentencia de incapacitación, en lógica y clara protección de la persona declara incapaz, sobre la cual se rehabilita la patria potestad, no obstante a quien pudiere corresponder anteriormente su ejercicio, pueda establecerse otra medida en cuanto al ejercicio de la patria potestad cuando así lo aconseje el interés de la persona incapacitada, que es el de prioritaria tutela. En íntima relación con este precepto esta el artículo 156 del Código Civil que si bien parte, como regla general, de que el ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos progenitores, en el caso de que los padre vivan separados, como acaece en el supuesto que nos ocupa, determina que la patria potestad, será ejercida por aquél con quien el hijo conviva, en el caso la madre, permitiendo, no obstante la norma que el Juez, a solicitud fundad del otro progenitor, pueda, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio. Partiendo de dichos parámetros resulta incuestionable que la decisión de instancia en modo alguno está privando al recurrente de la titularidad conjunta de la patria potestad rehabilitada sobre doña Guadalupe , sino, simplemente, procurando la adecuada tutela del interés de esta, atribuyendo su ejercicio a la madre que es la figura parental con la cual convive la hija incapacitada ya desde la ruptura marital de los progenitores, al estimar el Juzgador de Instancia que no obstante la posibilidad que brinda el artículo 156 del Código Civil , resulta más adecuada dicha decisión dado que es la madre la que convive diariamente con la hija, lo que conlleva un nivel de relación continuada y permanente que estima más necesario en los supuestos de rehabilitación de la patria potestad sobre hijos declarados en situación de incapacidad, más en casos como el presente en el que entre los progenitores no existe la sintonía precisa para el adecuado ejercicio conjunto de la patria potestad rehabilitada. La lectura de la Sentencia dictada y de la fundamentación jurídica de la misma, lleva a esta Sala a desestimar el motivo de apelación, por cuanto que no no apreciamos infracción alguna del referido articulo 171 del Código, siendo precisamente la aplicación del citado precepto, puesto en relación con el articulo 156 del código civil , que también estimamos de oportuna aplicación al caso, tras la valoración de la prueba practicada,y teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes tanto en la hija incapacitada, como en la relación entre sus progenitores que no es la deseable en orden a un ejercicio responsable de la patria potestad rehabilitada, lo que lleva al Juzgador de instancia a considerar y concluir que lo mas beneficio para velar y proteger a la incapaz, es rehabilitar la patria potestad para se ejercida exclusivamente en la persona de la madre, y así expresamente lo hace constar en los fundamentos de la Resolución impugnada, como hemos expresado. Por tanto, el Juez de instancia, tras declarar la incapacitad total y absoluta, valorar las distintas posibilidades, la aptitud de uno y otro progenitor, y las circunstancias concurrentes opta por la decisión que considera protege en mayor medida el íntegramente compartimos, y estimamos ajustada a derecho teniendo en cuenta la prueba practicada entre la cual es de especial consideración la documental aportada y las circunstancias concurrentes que constan acreditadas, como lo es la falta de comunicación y entendimiento desde hace tiempo entre los progenitores en lo relativo a la hija en común, e incluso de la hija hacia el padre, que dio lugar, incluso, a un régimen de visitas padre e hija que se desarrollaba a través del P.E.F, y la falta de sintonía entre ambos necesaria y precisa para su ejercicio, sin que ello, pese a ,o que alega el apelante, pueda ser equiparado a la privación de la patria potestad, por cuanto esta obedece a causas distintas y se basa en presupuestos diferentes no pudiendo por tanto, identificarse la no obtención de la rehabilitación de la patria potestad de una hija declarada incapaz con la privación de la misma, afectando unicamente a su ejercicio. En estas circunstancias estamos con el Juez de Instancia, que en interés de la incapaz y habida cuenta la nula relación entre los progenitores, debe acordarse que la rehabilitación de la patria potestad sobre doña Guadalupe la ejerza la madre conforme a lo dispuesto en el Fallo de la Resolución apelada. Es cierto que el Tribunal Supremo en la Sentencia que cita el apelante, de 2 de julio del 2004 Recurso N.º 4495/1.999 , de la que fue Magistrado ponente el Excmo Señor Ruiz de las Cuesta, concluye que la rehabilitación de la patria potestad por la declaración de incapacitación no puede entenderse en su aplicación, al haberse ya dispuesto judicialmente, en la minoría de edad, sin poder acudirse a lo dispuesto en el artículo 156-5º del Código Civil , pero no podemos obviar, como ya antes adelantábamos, los términos en los que viene redactado el artículo 171 del Código Civil , y en el supuesto que nos ocupa estamos ante una hija cuya incapacidad se declarada cuando ya es mayor de edad, vive de forma continuada desde hace muchos años con su madre, y ademas, la doctrina expuesta en dicha Resolución no es doctrina unánime y así, en en otras instituciones de protección como es por ejemplo la curatela, el Tribunal Supremo admite, aun en puesto de previa Sentencia adoptando medidas en relación con el hijo cuando era menor de edad, que esta pueda ejercitarse por uno solo de ellos, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Primera de 1 de noviembre del 2015 , 'estando en la actualidad el hijo conviviendo con su madre, lo que hace inviable una curatela compartida, siguiendo el modelo de la patria potestad, como se interesa, que en modo alguna resultaría beneficiosa para el discapaz, en cuyo beneficio e interés se actúa.' Todas las razones expuestas, y de forma especial el beneficio e interés de la hija incapaz, lleva a esta Sala a desestimar el recurso de apelación, manteniéndose el pronunciamiento recurrido.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso apelación, las costas procesales que en esta alzada se hubieren podido devengar han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Javier frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Málaga, en los autos de Juicio Verbal Especial sobre Capacidad N.º 641/17, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, imponiéndose al apelante las costas procesales que en esta alzada se hubieren podido devengar.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/