Sentencia CIVIL Nº 762/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 870/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.01.2-18/001144

NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.42.1-2018/0001144

Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 870/2019 - C- UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas 313/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Oscar

Procurador/a / Prokuradorea:FEDERICO DE MIGUEL ALONSO

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Carmen y

Procurador/a / Prokuradorea:ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI

Abogado/a / Abokatua:ANTONIO LUIS GONZALEZ SASTRE

MINISTERIO FISCAL 74-19

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día ocho de octubre de dos mil diecinueve,

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 762/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 870/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION000, Autos de modificación de medidas definitivas nº 313/18, promovido por D. Oscar,dirigido por la Letrado D.ª Concepción Sanchis Oltra , y representado por el Procurador D. Federico de Miguel Alonso, frente a la sentencia nº 37/19 dictada el 17-04-18, siendo parte apelada D.ª Carmen, dirigida por el Letrado D. Antonio Luis González Sastre y representada por la Procuradora D.ª Alicia Arrizabalaga Iturmendi, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia nº 37/19 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

' 1.- Se acuerda desestimar la demanda formulada por el procurador Federico de Miguel Alonso, en nombre y representación de Oscar contra Carmen.

2.- Se acuerda desestimar la demanda reconvencional formulada por la procuradora Alicia Arrizabalaga Iturmendi, en nombre y representación de Carmen contra Oscar.

3.- No se hace expresa imposición de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación deD. Oscar,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 30-05-2019, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D.ª Carmen,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 17-07-2019 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencial Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Villalain Ruiz, y por resolución de fecha 26-07-2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el 03-10-2019, modificándose la composición del Tribunal el 12-09-19.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El 23 de enero del 2015, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 decretó el divorcio del matrimonio constituido por doña Carmen y don Oscar, y, en cuanto aquí interesa, aprobó un convenio regulador firmado en DIRECCION001 el 23 de julio del 2014 en el cual, entre otras cosas, se atribuía de común acuerdo la guarda y custodia de los entonces hijos menores, Adolfo, nacido el NUM000 de 1998, y Alvaro, nacido el NUM001 del 2004, a su madre. Se atribuyó el domicilio conyugal a doña Carmen y a los hijos comunes. Se fijó un régimen de relación para con el progenitor no custodio, y, lo que aquí especialmente interesa, por lo que luego veremos, se fijó para cada hijo, y en concepto de alimentos, una pensión mensual de 225 euros que 'desparecerá, cuando cada hijo menor cumpla 25 años, o tenga medios económicos suficientes con anterioridad'.

Adolfo llegó a la mayoría de edad en diciembre del 2016, y el 29 de agosto del 2018, cuando su hermano contaba catorce años de edad, la representación de don Oscar interpuso demanda contra doña Carmen solicitando: a) Respecto del hijo mayor de edad, Adolfo, que se declara extinguida su pensión alimenticia por haberse incorporad al mercado laboral, donde ganaba 750 euros mensuales, lo que era causa, según convenio para dicha extinción. Subsidiariamente, que se rebajara a la cantidad de 75 euros mensuales durante un año, pero sólo si Adolfo se quedaba sin trabajo durante ese mismo plazo. Y que los gastos extraordinarios, que enumeraba, se abonaran al 50%. b) Respecto del hijo menor de edad, Alvaro, que se fijara un régimen de custodia compartida, extinguiendo la pensión alimenticia en su favor, distribuyendo sus gastos al 50% entre sus progenitores, Subsidiariamente, que la pensión se redujera a 150 euros mensuales. Y respecto de los gastos extraordinarios, su abono al 50% pero previa y consulta y acuerdo entre los progenitores, o, en su defecto, autorización judicial. No se hizo petición expresa alguna en el suplico de la demanda sobre el domicilio familiar.

La demandada, el 25 de febrero del 2019, contestó la demanda alego inexistencia de modificación alguna de las circunstancias tenidas en cuenta desde que se aprobó el convenio regulador. Y en dicho escrito solicitó que la pensión alimenticia del hijo menor se aumentara a 400 euros. A dicha pretensión se le dio, por decreto de 1 de marzo siguiente, el trámite de reconvención. Y ésta fue contestada de contrario, oponiéndose, en escrito presentado el 20 de marzo del mismo año.

El Ministerio Fiscal se pronunció en el sentido que recoge su informe a los folios 145 y 146. Informe fechado el 14 de marzo del 2019.

El Juzgado dictó sentencia con fecha 17 de abril del 20198 desestimando tanto la demanda de modificación como la reconvención.

Recurrió dicho pronunciamiento la representación del señor Familiar. Alegó que se había producido un error en la valoración de la prueba porque su hijo Adolfo se había incorporado al mercado laboral tras haber finalizado íntegramente sus estudios, y añadió como causas coadyuvantes su empobrecimiento y la mala relación existente entre ambos. Circunstancias obviadas en la primera instancia. Respecto de su hijo Alvaro el diagnóstico de una minusvalía como factor que aconsejaba el cambio a guarda y custodia compartida, sin que su establecimiento fuera negativo para el menor. Y en cuanto a su pensión alimenticia, de no modificarse la guarda y custodia, que tenía muchos gastos, detallándolos, y que la madre tenía una mejor posición económica. E, intentando, subsanar su falta de petición en la instancia, que se le atribuyera el uso de la vivienda familiar o, en su caso, que se limitara a dos años el uso por la madre.

En escrito presentado el 11 de junio del 2019, además de oponerse al recurso, la demandada impugnó la desestimación de la reconvención.

En autos no consta informe alguno del Ministerio Fiscal. Aunque sí el sello de la Fiscalía.

SEGUNDO.- La modificación de medidas se insta conforme al artículo 90.3 del Código Civil y tiene un presupuesto legalmente establecido: 'Cuando lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'. Existe una abundante doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

Así, en la STS 527/2018, de 25 de septiembre, se dice: ' A la vista de ello y de acuerdo con las sentencias 251/2016, de 13 de abril , y 665/2017, de 13 de diciembre , debemos declarar que en la resolución recurrida no se ha infringido la doctrina jurisprudencial sobre modificación de circunstancias dado que no concurre una causa consistente que aconseje el cambio de medidas ( art. 90.3 del C. Civil ) En la sentencia STS 665/2017, de 13 de diciembre se reitera: ' Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »'3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'. »Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto». Y, finalmente, en la STS 251/2016, de 13 de abril , que es la que abre esa línea doctrinal, ya se dijo: '- El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»-'.

En este marco jurídico, corresponde a la parte que pretende una modificación de la guarda y custodia de un hijo común, en el sentido que sea, acreditar no sólo que se dan los presupuestos del artículo 90.3 del Código Civil, sino que ese cambio respeta el interés prevalente del menor sujeto a la guarda y custodia determinada en su día en el convenio.

La Juez de instancia valora en el Fundamento quinto de su sentencia la prueba practicada (Folio 221 y vuelto), y a su vista, confrontándola con los argumentos que expresa el recurrente, examinemos a continuación lo que, a juicio de esta Sala, se desprende de la prueba practicada. Valoración que realizamos en función de lo que se alegó y pretendió acreditar en la primera instancia sobre la causa de la modificación pedida, y no sobre los argumentos adicional que se invocan en el escrito de recurso una vez conocida la desestimación de la demanda y, por tanto ajenos, al ámbito de un recurso de apelación como el interpuesto.

En primer lugar, folios 4 vuelto y 5, se subrayó (y no sólo materialmente) en la demanda que la causa era el que 'los progenitores no conocían que el menor tenía una incapacidad', constatada a través de una resolución administrativa de 21 de abril del 2017, lo que hace que el menor precise de atenciones y cuidados más amplios, que la progenitora no podía prestarle, lo que quedaría acreditado con una fotografía del menor con una quemadura. Y, como argumento adicional, que por esa incapacidad podía percibir una pensión de unos 200 euros que la progenitora custodia no había tramitado para no dejar de percibir los alimentos prestados por el actor.

Siendo ese planteamiento, la Juez de instancia concluyó que el cambio a guarda y custodia compartida era desaconsejable. Se basó en el informe técnico obrante en las actuaciones del que se desprendía que no era beneficioso. Que era contraproducente al modificar el sistema convivencial, lo que le acarrearía efectos negativos.

El recurrente se queja de que no le fue admitida una testifical pericial, pero no solicita que dicha prueba se practique en segunda instancia, lo que priva de eficacia a cualquier argumentación al respecto.

Y, sin apoyo técnico alguno, el recurrente valora, siempre de acuerdo con sus intereses, el informe técnico utilizado para fundar su sentencia pero, en modo alguno concreta de qué forma resulta más beneficioso para Alvaro el alterar, sufriendo la minusvalía que padece, su forma de vida. El recurrente puede discrepar de los razonamientos judiciales, pero sus opiniones sobre la realización del informe o sus conclusiones, sin un respaldo técnico que las avale, nunca han de prevalecer sobre un criterio judicial fundado, que no se aparte de las normas de la lógica o de las reglas de experiencia y que no incurre en manifiesto error de hecho cuando, además, relata circunstancias de la probanza que aparecen respaldadas por lo que consta en el acta.

No aparece incorporado a las actuaciones el informe técnico, pero sí su ratificación en el acto de la vista, y de ella extraemos lo siguiente: 1º.- Que el informe se realizó con la colaboración de doña Elisa, trabajadora social y coordinadora del caso. 2º.- Que la pretendida testigo de parte era la educadora social y no la coordinadora del caso. 3º.- Que de ese modo, la perito era plenamente conocedora de la intervención llevada a cabo con la familia. 4º.- Que la valoración de la idoneidad de la custodia compartida es función de psicólogo, no de trabajador social. 5º.- Que la escala de validez de una prueba la hacía inválida, lo que significa 'que no se puede tener en cuenta', 'pero no se puede tomar como única prueba', 'contamos con otras muchas pruebas', pruebas que la perito detalló a preguntas de la actora. 6º.- Que la perito tuvo un contacto con el centro escolar, evidenciándose su mejoría con respecto al año pasado. 7º.- Que el test del padre indica dificultades del padre en determinadas áreas. 8º.- Que no existen factores de riesgo para la custodia compartida pero que, dijo la perito, 'en general, yo oriento que este menor el mejor sistema convivencial es el que tiene actualmente. 9º.- Que la letrada de la actora ofreció su personal valoración sobre la prueba pericial pretendiendo discutir la de perito que comparecía, y ésta le replicó que estaba dando excesiva importancia a una sola prueba.

Fue la Juez de instancia la que se vio obligada a reconducir el interrogatorio y, sólo entonces la perito señaló: 'Que dadas las características del menor, modificar ahora el sistema convivencial, creo que sería contraproducente-.Por otro lado, creo que la madre, en estos momentos, es la que mejor cubre las necesidades de este menor- Y, posteriormente, la integración entre ambos progenitores es tan sumamente conflictiva que no beneficiaría al menor-'

Y, en definitiva, de todo ello se concluye que el razonamiento valorativo de la Juez de instancia no incurre en error alguno, por lo cual debe ser mantenido.

Siendo así, con la Sala Primera del Tribunal Supremo, hemos de recordar citando la STS 593/2018, de 30 de octubre, cómo ésta señalaba: ' - La doctrina de esta sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/1013, de 29 de abril , que no se van a reiterar, siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores. Es también doctrina reiterada - Sentencia núm. 28/2018 de 18 enero , y las que se recogen en ella- que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados de la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda. La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este-'.

Que, en la STS 484/2018, de 10 de octubre, a su vez, indicaba: ' - Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio , 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre ). La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre )-'.

Y, que, finalmente, en la STS 242/2018, de 24 de abril, precisaba: ' - La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio ).

Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( sentencias; 135/2017, de 28 de febrero , 296/2017, de 12 de mayo , entre otras).

4. Los derechos derivados de la relación paterno filial exige que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida, que es el sistema normal e incluso deseable, como se ha dicho por esta sala a partir de la sentencia de 29 de abril de 2003 -'.

En ese mismo sentido, esta Sala ha dictado varias resoluciones abordando la cuestión de la sustitución de un régimen de custodia monoparental, como es el caso, por el de custodia compartida. De entre ellas, podemos destacar la SAP 335/2018, de 29 de junio, y la SAP de Álava 323/2018, de 26 de junio. Pero es criterio de esta Sala que se debe estudiar caso por caso, y en el que nos ocupa no se evidencia que ese cambio de guarda y custodia beneficie en modo alguno a Alvaro, sino que, muy probablemente, siempre con la perspectiva que ofrece la prueba pericial practicada, le perjudicaría.

Todo lo cual lleva a la desestimación de esa pretensión.

TERCERO.- Motivos relativos a la pensión del hijo menor común Alvaro.

Mantenida la guarda y custodia monoparental, y establecida, de común acuerdo en julio del 2014 (la sentencia que aprueba el convenio se dicta meses después) una pensión de alimentos en favor de Alvaro de 225 euros mensuales, se pretende por las dos partes la modificación, al alza y a la baja, de esa cantidad alegando un cambio de las circunstancias tenidas en cuenta en su día. Circunstancias que no se expresaron en el texto del convenio regulador, por lo que cualquier argumentación comparativa queda plenamente afectada. Lo único que podemos tener por acreditado es que el señor Oscar tenía suficiente capacidad económica para abonar un total de 450 euros mensuales a sus hijos en concepto de alimentos.

La Juez de instancia, haciendo referencia a la pretensión ejercitada en la demanda, reducción a 100 euros mensuales, y a la reconvencional, aumento a 400 euros mensuales, desestimó ambas haciendo un examen de la situación económica del progenitor no custodio y reprochando a la progenitora custodia la falta de alegación de las bases de hecho. Rechaza la pretensión del actor porque el incremento de sus gastos no procede de un acontecimiento externo sino de su propia voluntad y porque se trata de gastos realizados sabiendo que debía reservar esos 450 euros para sus hijos. Analiza, además, la alegación de que ha contraído matrimonio de nuevo y que la nueva unidad familiar incluye un hijo.

En el recurso se enumeran cinco tipos de gasto: Arrendamiento de vivienda. 2º.- Seguro de defunción y hogar. 3º.- Préstamos personales contraídos en el 2015 y el 2017. 4º.- Gastos de suministros. 5º.- Préstamo para la adquisición de un vehículo. Y se contraponen con el hecho de que el menor perciba una pensión de 250 euros mensuales, y con los ingresos de la madre a la que imputa un fraude al reducir su jornada laboral.

La demanda se interpuso en noviembre del 2018, acompañando nóminas de mayo a agosto de ese año, en las que se ofrecían ingresos brutos totales de unos 1.900 euros y líquidos de unos 1.400 euros, también mensuales. El contrato de arrendamiento aportado refleja una opción de compra de 210.000 euros menos las rentas abonadas (500 euros al mes), y recoge, además, la existencia de una carga hipotecaria de 175.450,87 euros. Esa situación económica nace a la luz en abril del 2016, más de un año después de dictada la sentencia de divorcio y no se alega como modificación hasta dos años después, lo que le priva de intensidad como circunstancia modificativa, sin perjuicio de evidenciar la situación económica de la nueva unidad familiar.

La póliza de seguro (folio 30) entró en vigor en junio de 1999 por lo cual no supone gasto nuevo. La segunda póliza de seguro (folio 31), un seguro médico, tiene como personas aseguradas a los dos hijos y se concertó en julio del 2004. Le es aplicable lo que acabamos de indicar. El importe acreditado son 21,85 euros. Una tercera póliza es de seguro de hogar, se concertó en mayo del 2016 y se engloba del conglomerado económico de la propiedad arrendada con opción de compra. No consta el importe de la prima.

El actor con el Banco Santander dos préstamos: 1.- Un préstamo con un cargo total de 8.399.64 euros. Se trata de un préstamo pre-concedido en marzo del 2017 y a devolver en cinco años. Su finalidad (folio 37) es 'satisfacer necesidades genéricas de consuno del prestatario'. No consta recibo alguno del pago de cuotas. 2.- Un préstamo con un capital de 3.301,69 euros y vencimiento 30 de diciembre de este año. Su finalidad es idéntica. No consta que siga vigente.

Se aporta un único recibo de Euskaltel por importe de 68,77 euros, una foto de una factura de electricidad y gas por importe de 125,99 euros y su adeudo bancario, una fotografía de una factura bimensual del mismo tipo, ahora de 234,54 euros. Son gastos corrientes de la vivienda que ocupa el actor en DIRECCION002, al menos desde que la arrendó. Obra un adeudo de 119, 62 euros de RCI Banque que desconocemos a qué se corresponde.

Y, finalmente, se aporta copia de un Libro de Familia del que se evidencia que el actor contrajo matrimonio con una nueva pareja el 27 de agosto del 2016. Nada consta sobre la situación económica o los ingresos actuales de la integrante de la nueva unidad familiar, sólo que se dio de alta como demandante de empleo en junio del 2018.

Ya en fase de prueba, contamos con nóminas de la demandada-reconviniente. Son nóminas expedidas desde marzo del 2018 (1.892,17 euros brutos/1.466,10 euros netos) hasta febrero del 2019 (696,01 euros brutos/510,27 euros netos). Se observa una progresiva minoración de los ingresos, ya acusada en octubre del 2018, debida a la minoración de la remuneración total de más de 300 euros en enero del 2019, y en otros 800 en febrero del 2019. La demandada ya estaba emplazada a primeros del año 2019, pero concluir de ello una maniobra fraudulenta sin otro apoyo que estos datos es sumamente aventurado.

Con esos datos económicos y sin acreditar cuál era la situación económica del actor a la fecha del convenio, no es posible determinar, como señala la Juez de instancia, que haya existido, desde el punto de vista económico una variación sustancial de las circunstancias de esa índole tenidas en cuenta. Lo que si se evidencia es que el actor ha constituido una nueva pareja, que tiene arrendado un inmueble con perspectivas de comprarlo, que esa posesión le genera gastos, y que usa los créditos pre-concedidos para asumir esos u otros gastos indeterminados.

Por lo demás, unos ingresos netos, cuando se planteó la demanda, de unos 1.400 euros que se verían cargados con la cuota del préstamo hipotecario existente caso de ejercitar la opción de compra, y de los que han de deducirse 950 euros todos los meses, no permitirían devolver los préstamos del consumo aún vigentes, afrontar los gastos de seguro, y los gastos generales que se acreditan. Debe, pues, existir otra fuente de ingresos que el actor no ha acreditado, y esa opacidad no debe ser premiada con una reducción de la partida más importante de gasto: los alimentos de sus hijos.

Y, aunque el nacimiento de un nuevo hijo, o la aportación de uno nuevo a la unidad convivencial no tiene respaldo alguno, también hemos de señalar, en respuesta a lo argumentado por la Juez de instancia, que la STS de 30 de abril del 2012 establece esta doctrina jurisprudencial: ' -el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad .'.

Del mismo modo, la constitución de una nueva pareja incide en el aspecto económico de esa unidad convivencial, si como es el caso, se genera la disponibilidad de un nuevo domicilio y los desembolsos que ello conlleva, no siendo, a juicio de esta Sala, suficiente el alegar que la nueva pareja es demandante de empleo para obviar la posibilidad de que contribuya a esos gastos, más aún dado lo incompleto de la documental aportada a la hora de acreditarlos.

Y, ya desde el otro punto de vista, la pensión fijada no debe incrementarse porque a la declaración administrativa de incapacidad parcial le ha seguido la fijación de una pensión que, por su naturaleza, es precisamente la indicada para compensar el incremento de gastos que para la progenitora que ostenta la guarda y custodia genera esa nueva situación.

A lo que se añade la forma en que se planteó la reconvención, como un mero deseo planteado ('considera que es necesario') sin alegación de presupuesto alguno. El que la demandada haya utilizado su impugnación para subsanarlo resulta jurídicamente ineficaz en este contexto de segunda instancia.

La pensión se mantiene al desestimar el motivo de recurso y la impugnación.

CUARTO.- El recurrente pretende en segunda instancia, como ya hemos anticipado, suscitar un debate sobre la utilización de la vivienda familiar al que no aludió en su escrito de demanda. Pero, en cualquier caso, el interés más digno de protección es el del hijo menor común, y atribuida su guarda y custodia a la demandada, ambos deben continuar haciendo uso de la que fuera vivienda familiar.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Es un convenio regulador el que estableció la pensión al hijo mayor de edad Adolfo (entonces menor de edad) que ahora se pretende extinguir o, al menos, y en un concreto contexto, dejar reducida a 75 euros mensuales.

Queda lejos de acreditarse, como señala la Juez de instancia, que se haya cumplido una de las dos causas de extinción de dicha pensión de alimentos. No ha cumplido 25 años y es dudoso que Adolfo 'tenga medios económicos suficientes' por el hecho de que esté contratado en la forma que se refleja a los folios 104 a 113, incluso cuando se aportan las nóminas correspondientes a ese contrato.

Bastaría examinar el documento al folio 113 vuelto ('declaración responsable del alumno') para comprender que se trata de un contrato de formación y aprendizaje, una parte más de su formación académica equiparable a unas prácticas retribuidas en el contexto del Real decreto 1529/2012, de 8 de noviembre. Más aún si se observa el respaldo organizativo que esa actividad tiene (folio 113), y, muy especialmente, el tenor del propio contrato 'para la formación y el aprendizaje', que, además, habrá concluido el pasado 17 de agosto.

Se plantea, por demás, una reducción de la pensión a la que, desde un punto de vista general le es aplicable todo lo que hemos dicho respecto de la pensión de su hermano Alvaro, pero es que, y además, la condición 'sine que non' que formula el recurrente para hacer eficaz esa reducción, que su hijo quede en desempleo, está lejos de estar acreditada.

Se desestima el motivo, y con ello el propio recurso.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no existiendo serias dudas ni de hecho ni de derecho, las costas procesales de esta segunda instancia deberán ser asumidas por el recurrente respecto de su recurso, y por la impugnante respecto de su impugnación.

Fallo

Que, desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor De Miguel Alonso, en nombre y representación de don Oscar, como la impugnación planteada por la Procuradora señora Arrizabalaga, ambos contra la sentencia dictada el 17 de abril del 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000, debemos confirmar, y confirmamos dicha resolución, haciendo expresa imposición al recurrente de las costas procesales de su recurso y a la impugnante de las de su impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0870-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.