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04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 762/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 393/2020 de 21 de Diciembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Albacete
Ponente: ABELLAN TARRAGA, MARIA INMACULADA
Nº de sentencia: 762/2021
Núm. Cendoj: 02003370012021100732
Núm. Ecli: ES:APAB:2021:1068
Núm. Roj: SAP AB 1068:2021
Encabezamiento
Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 BIS de Albacete
Proc. Ordinario 994/17
APELANTE: UNICAJA BANCO S.A.
Procurador: D. MARTÍN TOMÁS CLEMENTE
APELADO: D. Ricardo y Dª Covadonga
Procurador: Dª CARMEN BELÉN TORRES SÁNCHEZ
Presidente
En Albacete a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.
Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 16 de diciembre de 2.021.
Antecedentes
Fundamentos
Dicha resolución desestima la demanda interpuesta por la citada representación contra UNICAJA.
Por la actora se había instado que se declarara la nulidad de la cláusula suelo, limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, que figura en el último párrafo de la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de mayo de 2008, otorgada por las partes y que se declara igualmente la nulidad del acuerdo suscrito por las mismas el 24 de septiembre de 2015 y se condenara a la demandada a devolver a la actora las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tal cláusula.
La misma establecía que 'en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual.'
La sentencia razona que el posterior acuerdo previó la rebaja del suelo de 3,50% al 1,75%, durante tres años desde la suscripción del documento y la eliminación posterior del tipo de interés, habiendo manifestado la actora en el interrogatorio que lo suscribieron y que pese a que no lo negociaron, lo aceptaron porque en ese momento entendieron que era lo más conveniente.
De ahí deriva la Juez que concurren los requisitos exigidos por la Jurisprudencia, STS de fecha 11 de abril de 2018, para considerar que se está ante una transacción válida. Señala que no cabe duda de que en este caso los actores estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación (que se reducía el límite mínimo del interés durante tres años y posteriormente se eliminaba, y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario).
En consecuencia, desestima la demanda.
Disconforme con dicha sentencia interpone recurso de apelación la actora, suplicando su revocación y el dictado de otra en su lugar que estime la demanda.
Destaca que el juzgador a quo, alude a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril de 2018 para justificar la validez de dicho acuerdo suscrito entre la apelante y la entidad bancaria. Concretamente alude al FD Tercero, punto 9, párrafo tercero, que dispone '
Sin embargo, en el caso que nos ocupa en el citado acuerdo no existe renuncia de acciones, por lo que no se está ante una transacción sino ante una novación modificativa del tipo de interés del préstamo, modificación que igualmente adolece de falta de transparencia.
En segundo lugar se alega la incongruencia omisiva de la sentencia, al no haberse examinado la nulidad de la cláusula suelo.
Aunque se considere válido el acuerdo novatorio, la cláusula es abusiva y por tanto debe ser declarada nula durante el periodo de su vigencia.
Finalmente se impugna la imposición de las costas, al existir serias dudas de derecho, ante la jurisprudencia contradictoria sobre la validez de los acuerdos novatorios.
En el acuerdo litigioso, bajo el epígrafe 'CONDICIONES DE LA MODIFICACIÓN', en el apartado 1 se recoge que '
En el apartado 2 se añade que '
Por los apelantes se invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada con inaplicación de los arts 1.208 y 1.310 del Código Civil, arts. 8 LCGC y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Afirman los apelantes que el acuerdo novatorio no fue negociado y que no fueron informados sobre la carga económica y jurídica que el mismo representaba. Afirman igualmente que se ha infringido el art. 8 de la LCGC, precepto que claramente enmarca la nulidad por abusividad como un supuesto de nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan lo dispuesto en dicha ley. Finalmente, señalan que no cabe la novación de una cláusula nula por aplicación del artículo 1208 del Código Civil, de modo que siendo nula la cláusula suelo, la novación de la misma también sería nula,
Por las razones que señalaremos a continuación el motivo debe ser estimado parcialmente en cuanto a la renuncia de acciones contenida en el documento de 24 de septiembre de 2015, pero manteniendo la validez del mismo en cuanto a la novación de la cláusula suelo que recoge.
Comenzando por la invocada infracción del art. 1208 del Código Civil, se ha de indicar que incluso la STS 558/2017 de 16 de Octubre, que introdujo el argumento del art. 1.208 del CC como obstativo de acuerdos novatorios de cláusulas suelo nulas por abusivas (aunque forzoso es decir que analizaba un supuesto muy distinto al que nos ocupa), señalaba que
Comenzaremos señalando al respecto que UNICAJA no ha acreditado que la transacción contenida en ese acuerdo derive de una negociación. No siendo este el caso, su validez queda condicionada a su transparencia ya que, como indica la STJUE de 9/7/20, es necesario que el consentimiento del consumidor a la transacción fuera libre e informado.
Así lo exige también el Tribunal Supremo en la citada sentencia 205/2018 de 11 de abril de 2018, cuando dice que
En consecuencia, la transparencia del acuerdo de 24 de septiembre de 2015 exige, como señalan las SSTS 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre, que sea transparente la estipulación que conforma la transacción, esto es, la novación o modificación de la cláusula suelo.
Pues bien, atendida la prueba documental obrante en las actuaciones y especialmente el interrogatorio de los actores, la Sala considera que la novación de la cláusula suelo resultó transparente, comprendiendo los prestatarios las consecuencias económicas y jurídicas de su eliminación. Evidentemente, la transparencia de esta novación presupone que los prestatarios, al tiempo de la firma del acuerdo transaccional, comprendieran la trascendencia económica y el funcionamiento de la cláusula suelo. De lo que no nos cabe la menor duda pues, aunque en el momento de la contratación inicial la importancia de tal cláusula les hubiera podido pasar desapercibida, es obvio que al momento de la firma del acuerdo conocían su existencia y funcionamiento, así como que durante varios años de vigencia del préstamo y pese a las variaciones a la baja del EURIBOR, su cuota hipotecaria se había mantenido invariable en aplicación del tipo mínimo pactado en la cláusula suelo.
Pero es que, además, no podemos obviar el contexto temporal en el que se lleva a cambió la novación y que el TS ( STS 205/2018 de 44 de abril, 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre) valora en la acreditación de la transparencia, pues la transacción se firma un año y medio después de que se dicte la sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo, que produjo un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia. Las cláusulas suelo eran una materia de candente actualidad cuando se firmó el convenio novatorio, y su funcionamiento era de general conocimiento, y especialmente entre las personas que tenían una hipoteca que las incluía.
En el interrogatorio los prestatarios reconocen expresamente este extremo. Manifiestan que se enteraron de que se les estaba aplicando la cláusula suelo en 2015 ante el 'boom' mediático sobre la cuestión, ante los cual acudieron al banco, que les hizo esa oferta, que aceptaron, pues apreciaron que les bajaba bastante la cuota a pagar, estando conformes en aquel momento con que se les dejara de aplicar la cláusula suelo.
Admiten también que no reclamaron ninguna cantidad en ese momento ni posteriormente.
Llegados a este punto, conociendo los prestatarios el funcionamiento de la cláusula suelo de su préstamo hipotecario en el momento en que firmaron el documento de novación, también hubieron de comprender sin dificultad, a la vista del documento, que inicialmente se modificaba el tipo de interés mínimo, pasando a fijarse durante tres años un tipo de interés anual fino del 1,75% y posteriormente se eliminaba dicha cláusula.
Como se ve, los extremos principales de ese acuerdo son perfectamente comprensibles sin que sea precisa una información complementaria, pues la supresión de la cláusula determinaba unas consecuencias de sencillo entendimiento.
La prueba examinada acredita el consentimiento contractual, procediendo confirmar la conclusión en tal sentido de la sentencia de instancia.
La cláusula no contiene una renuncia concreta al ejercicio de acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.
En definitiva, el acuerdo de novación/transacción es válido en cuanto a la inicial modificación y posterior supresión de la cláusula suelo, sin que suponga la aludida renuncia.
Recordemos aquí que en materia de control de transparencia propio de contratos celebrados con consumidores, la doctrina jurisprudencial ( recogida principalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo ) hace un completo análisis de las estipulaciones que constituyen el objeto del litigio y Recordemos aquí que en materia de control de transparencia propio de contratos celebrados con consumidores, la doctrina jurisprudencial ( recogida principalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo ) hace un completo análisis de las estipulaciones que constituyen el objeto del litigio y las va sometiendo a sucesivos controles para verificar su validez. Así:
1º) Comienza con un primer control de transparencia , que llama 'de incorporación al contrato', y cuyo contenido es el que viene definido en los artículos 5.5 ('[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'), y 7 de la LCGC ('[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]').
Y concluye que en el caso de las condiciones generales analizadas debe entenderse superado ese primer control, considerando por tanto que son claras, concretas y sencillas, y que no son ilegibles, ambiguas, oscuras ni incomprensibles, indicando expresamente el Alto Tribunal que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor', de donde resulta que el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (parágrafos 202 y 203).
2º) Sigue con un segundo control de transparencia, que califica como propio de contratos celebrados con consumidores, pues el anterior es aplicable tanto a los contratos suscritos entre empresarios y profesionales como a los suscritos entre estos y consumidores.
Se basa en el artículo 80.1 TRLCU, que dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Y de su texto extrae el Tribunal Supremo la conclusión de que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (parágrafo 210).
Este segundo control, además, abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la sentencia analizada con el siguiente razonamiento:
'206. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.
207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.
El contenido de este segundo control , llamado por el Tribunal Supremo 'control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores' o 'de comprensibilidad real', se concreta en la comprobación de si 'la información suministrada (por el empresario predisponerte) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (p. 211), y de si esas cláusulas no están 'enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (p. 212).
Y aplicando esos criterios concluyó el Tribunal Supremo que las cláusulas analizadas no superaban el control, ya que (por lo elevado del suelo) era previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, y ello suponía que el préstamo, ofrecido como de interés variable, se convertía en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (parágrafo 224), y en definitiva (parágrafo 225):
a) Faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertaban de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No había información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) (En el caso de las utilizadas por el BBVA) se ubicaban entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaban enmascaradas, diluyendo la atención del consumidor.
3º) El tercer control es el de 'abusividad' o 'equilibrio', que aunque en principio no era posible aplicarlo a las cláusulas suelo , pues son de las que describen y definen el objeto principal del contrato (p. 196), y el art. 4,2 de la Directiva dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra', sí que resultaba procedente en el caso, pues el mencionado art. 4,2 de la Directiva condiciona sus prescripciones a que las cláusulas 'se redacten de manera clara y comprensible', y, como se ha visto, entendió el Tribunal Supremo que las que analizó no eran 'realmente comprensibles'.
El objetivo de este tercer control es establecer si las condiciones generales predispuestas para ser impuestas en una pluralidad de contratos con consumidores, sin negociación individualizada, causan 'un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en contra de exigencias de la buena fe' (p. 233), pues el art. 3 de la Directiva establece, en su apartado 1, que '(l)as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.
El Tribunal Supremo razona, en relación a qué debe entenderse por buena fe a estos efectos, que 'es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido', '(m)áxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto' (p. 253) y, con cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89), Aziz, asume que '[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que(...)el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual' (254).
Y aplicando esos parámetros de control, concluye la sentencia que se comenta que, 'teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas - contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto', y que '(s)i bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas (analizadas), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable'. En resumen, al entrar en juego la cláusula suelo de la forma que era previsible para el empresario, el tipo nominalmente variable al alza y a la baja se convierte en fijo variable exclusivamente al alza (263 y 264).
Lo que no ha quedado sin embargo acreditado con la prueba practicada es la superación del control de transparencia reforzado, el de comprensibilidad real a que nos acabamos de referir, prueba que en aplicación del repetido art. 82.2 de la Ley de Consumidores incumbe a la entidad bancaria, que en definitiva debe acreditar de modo fehaciente que informó de modo comprensible a los adherentes prestatarios, no solo de modo general que existía la cláusula suelo, sino de modo especial de su concreto funcionamiento y de cómo operaría en un escenario de bajada de tipos de interés.
Ello nos conduce a examinar la prueba practicada a instancia del banco para acreditar la existencia de esta información a los actores.
Dicha prueba se limitó a la documental y al interrogatorio de los actores.
Respecto a aquélla, ninguno de los documentos acompañados con la contestación arrojan luz sobre esta cuestión.
En cuanto al interrogatorio, las cuestiones que se formulan al respecto a los actores son únicamente, por un lado si leyeron toda la documentación que se les entregó en su momento, al contratar, si en la Notaría también les leyó el Notario la escritura y por otro se les pregunta que cuándo se dieron cuenta de que se les estaba aplicando la cláusula suelo y cómo procedieron entonces, para pasar así a abordar las circunstancias de la firma del acuerdo de novación.
Pues bien, el propio tenor de esta pregunta evidencia que la demandada da por sentado que la prestamista no llegó a comprender el funcionamiento de la repetida cláusula en el momento en que se celebró el contrato.
Los actores contestan, como se ha indicado, que se enteraron de que se les estaba aplicando la cláusula con posterioridad, en 2015, cuando se produjo el 'boom' mediático sobre la misma, acudiendo entonces al banco que les hizo la oferta que aceptaron mediante la firma del citado acuerdo.
En cualquier caso, el propio banco parte de que los actores conocieron el funcionamiento de la cláusula con posterioridad a la celebración del contrato( por la repercusión mediática sobre el tema), no resultando desde luego acreditada mediante la citada prueba, la superación de ese control de transparencia reforzado.
Tampoco la intervención notarial, a la que el banco en su contestación y su defensa en el interrogatorio, como se ha indicado, concede singular importancia, sirve para tener por acreditado este requisito.
Ya desde en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 se vino a rechazar valor probatorio a dicha práctica ya que ello no suple el deber de explicación y transparencia de las entidades ante los usuarios señalando que
También sobre la intervención del notario en cuanto a la transparencia de los préstamos hipotecarios se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 593/2017, lo siguiente:
En definitiva, no siendo transparente, procede declarar la nulidad por abusividad de la cláusula suelo.
De esta manera, se estima parcialmente el recurso, revocando la sentencia de instancia, dictando otra en su lugar por la que se estima parcialmente la demanda formulada, procede declarar la nulidad de la cláusula suelo , condenando a la entidad bancaria demandada a indemnizar a los demandantes en las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la fecha de celebración del contrato hasta su eliminación, producida en el acuerdo de novación de 24 de septiembre de 2015, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin imposición de las costas causadas en la instancia.
Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Covadonga y D. Ricardo contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 bis de Albacete en el procedimiento ordinario 994/17, revocamos la referida resolución, dictando otra en su lugar por la que estimando parcialmente la demanda formulada por dicha representación contra 'UNICAJA BANCO, S.A.', declaramos la nulidad de la cláusula suelo, limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, que figura en el último párrafo de la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de mayo de 2008 y condenamos a la demandada a devolver a la actora las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tal cláusula, desde la fecha de celebración del contrato hasta su eliminación, producida en virtud del acuerdo de novación de 24 de septiembre de 2015, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, debiendo recalcular el cuadro de amortización del préstamo, identificando los intereses pagados de más por aplicación de la cláusula suelo, el capital dejado de amortizar y los intereses calculados desde cada amortización.
Todo ello sin imposición de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.
Contr a la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.