Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de El Puerto de Santa María
Procedimiento Ordinario nº 474/2017
Rollo Apelación Civil nº : 1952/2018
SENTENCIA n º 762/2021
En la ciudad de Cádiz, a seis de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 474 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de El Puerto de Santa María, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1952 del año 2018, a instancia de CAJA RURAL DEL SUR SCC, bajo la representación procesal de D. Manuel Zambrano García-Ráez y la asistencia letrada de D. Álvaro Viguera Revuelta, frente a D. Maximiliano, D ª Piedad y D. Miguel, representados en esta alzada por el Procurador D. Ana María León Rodríguez y defendidos por D ª Aranzazu Arias Gómez.
ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de El Puerto de Santa María con fecha 21 de mayo de 2018 y Auto aclaratorio de fecha 25 de junio de 2018.
Antecedentes
PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA FORMULADA POR DON Ramón y DOÑA Tamara, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío García Chaves y asistidos del Letrado Don Carlos Rodríguez Barberá, contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S. COOP DE CRÉDITO, representada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Zambrano García-Raez y asistida del letrado Don Álvaro Viguera Revuelta. EN CONSECUENCIA, DEBO:
1.- DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA TERCERA BIS DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES EL DÍA 26 DE OCTUBRE DE 2004, LA CUAL ESTABLECE QUE 'tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,75% nominal anual'.
2.- CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD CAJA RURAL DEL SUR, S. COOP DE CRÉDITO A ELIMINAR LA CLÁUSULA SUELO DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITO, MANTENIÉNDOSE LA VIGENCIA DEL PRÉSTAMO Y EL CONTENIDO DE LA CLÁUSULA EN LO QUE NO RESULTE AFECTADO,
3.- CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD CAJA RURAL DEL SUR, S. COOP DE CRÉDITO A RESTITUIR A DON Ramón Y A DOÑA Tamara LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE ABONADAS POR APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA SUELO DESDE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO (26 DE OCTUBRE DE 2004).
4.- CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD CAJA RURAL DEL SUR, S. COOP DE CRÉDITO A PAGAR LOS INTERESES DEL ARTÍCULO 576 DE LA LEC, MÁS LAS COSTAS PROCESALES.'
Con fecha 25 de junio de 2018 recayó Auto de rectificación de error aritmético cuya PARTE DISPOSITIVA establece: ' Se aclara sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 en el sentido expresado en el fundamento de derecho único de esta resolución'.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de El Puerto de Santa María, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6 de septiembre de 2021, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Fundamentos
PRIMERO.-Se aduce con carácter previo la falta de motivación de la sentencia de instancia, al no contener pronunciamientos concretos sobre el caso concreto que nos ocupa; en particular con relación a la falta de motivación de la condición de consumidor de los prestatarios y de las específicas razones que fundamentarían a devolver los importes y cuantías derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula financiera 5ª del préstamo hipotecario concertado por las partes con fecha 4 de abril de 2006 ante el Notario D. José-Ramón Salamero Sánchez-Gabriel (al número 1131 de su protocolo).
Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.
Estimamos que la escueta fundamentación recogida en la sentencia recurrida permite fácilmente colegir cuáles son las razones y base probatoria y jurisprudencial por las que el Juez a quo fundamenta la condición de consumidor de las partes demandantes y las cuantías resultantes a devolver por la entidad bancaria por mor de la aplicación de jurisprudencia a los diversos gastos repercutidos al banco -que además fuera objeto de rectificación por virtud del Auto de fecha 25 de junio de 2018 en tal partida-. Luego, no atisba la Sala la inexistencia de motivación que se predica de la sentencia de instancia que per se estimamos suficiente y por ende garante de los derechos a la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión.
SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso y sobre el que se practicara prueba testifical en primera instancia, es la no condición de consumidor de la parte apelada, reiterando en esta alzada la parte apelante la consideración de 'préstamo promotor' de la operación hipotecaria y el destino inversor del capital prestado.
Se ha de hacer constar que la cualidad de consumidor se viene considerando una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además, no resultando notoria, le incumbe, a quien pretenda hacerla valer, la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217.2º y 7º LEC ). (En la misma linea SSAProv. Guipuzcoa, Secc 2ª, 110/2015, de 5 de mayo y de Málaga Sección 8ª, 483/2008, de 18 de diciembre, Córdoba Sección 1ª Sentencia 287/18, de 23 de abril de 2018). Esta última resolución mantiene que 'la condición de consumidor no es una cualidad in genere que en todo caso concurre respecto de una persona física o jurídica, sino que es una cualidad que no se presume legalmente y que se ostentará, en su caso, en función de un actuar concreto determinado, debiendo ser los ejecutados los que acrediten este carácter' .
El motivo del recurso ha de decaer. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 2018, resume la doctrina actual sobre la condición de consumidor:
' STS 13 Junio 2018
Condición legal de consumidor . Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial
1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:
'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.
2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01 ).
Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:
'[El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.
3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de ' consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de ' consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor '.
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .
5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler . Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .
6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.
A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom.-. Y más específicamente, en laLey 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:
'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.
La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor . Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.
7.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.
8.- En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Luis Angel tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.
Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.'.
Aplicando la consolidada doctrina trascrita al supuesto sometido a revisión, no resulta acreditado que la solicitud del préstamo tuviera como finalidad el destino a la inversión inmobiliaria del capital objeto del préstamo hipotecario. En primer lugar, porque ninguna prueba se trae a los autos sobre la dedicación empresarial o profesional de las partes prestatarias a la promoción inmobiliaria. En segundo lugar, porque la propia escritura pública de préstamo hipotecario no alude específicamente a una finalidad de promoción inmobiliaria, al constar que el destino es la financiación de la construcción y compra de las fincas. Lo que necesariamente ha de ponerse en relación con la escritura de aceptación y adjudicación de herencia del finado D. Carlos Ramón de 2 de julio de 2003 por la que se atribuyera en pago de legado, dado su estado civil de solteros, el derecho de habitación a D. Luis Pablo, D ª Berta y D. Miguel de la vivienda inventariada y a D. Juan Luis, D. Luis Pablo, D ª Carmen, D ª Berta, D ª Piedad, D. Miguel, D. Anton y D ª Genoveva el pleno dominio de la misma (la sita en la CALLE000 número NUM000 de El Puerto de Santa María). Aceptación de herencia seguida de la escritura pública de obra nueva y división horizontal sobre la finca hipotecada firmada el mismo día que la escritura pública de préstamo hipotecario, en que figuran como prestatarios D ª Piedad y su esposo D. Maximiliano así como el hermano de aquélla. Escritura de obra nueva que tiene su razón de ser en la rehabilitación del edificio; lo que casa perfectamente con la realidad relatada por D ª Berta y Luis Pablo, deponentes en calidad de testigos ( artículo 376LEC) sobre la rehabilitación de la finca heredada y el consiguiente destino al derecho de habitación que se viene dando a la finca hipotecada por los hermanos solteros. Sobre la existencia de un local comercial fruto de la división horizontal (ordinal primero al folio 8) adjudicado a D ª Piedad, no se practica prueba alguna a instancias de la entidad bancaria que permita atisbar que su construcción entrara dentro del giro o tráfico propio de una actividad empresarial de aquélla o de su esposo ya a la firma de la escritura pública ya con posterioridad. En su consecuencia, estimamos acertada la decisión del Juez a quo favorable a la consideración de los ahora apelados como consumidores.
TERCERO.-El tercer y último motivo del recurso, se limita a sostener la validez de la cláusula de imputación de gastos al prestatario (cláusula financiera 5 ª de la escritura de préstamo hipotecario. Fundamenta la entidad bancaria el motivo del recurso en que dicha estipulación no imputa de forma genérica el pago de todos los gastos que pudieran surgir en la relación contractual entre la Caja y los consumidores así como a la improcedente repercusión económica de los gastos por aranceles notariales, registrales y de gestión a la apelante.
Respecto al primer extremo del motivo del recurso atinente a la declaración de nulidad de la cláusula financiera denominada gastos, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.
La cláusula financiera 5ª , es del siguiente tenor literal: QUINTA.- Serán de cuenta exclusiva de la parte prestataria:
1.- Los gastos de tasación del inmueble.
2.- Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación del préstamo.
3.- Los impuestos y contribuciones de toda especie que en cualquier tiempo y forma graven este contrato, constitución de la hipoteca y su cancelación, en su cas, y la formalización de tales actos.
4.- Los gastos de tramitación de las escrituras ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto y los notariales, incluidos los de expedición de copia para la Caja Rural del Sur.
5.- Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños e incendio del mismo.
6.- Los gastos judiciales y extrajudiciales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, ya sea reclamaciones directas o incidencias de las mismas (como tercerías) y los honorarios de Abogado y Procurador, aunque fuera potestativa su intervención.
7.- Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio por la Caja, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la misma como entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo.- Asimismo...
8.- Los gastos que se originen por la se originen por la confección y colocación de un cartel, que se deberá ubicar en un sitio visible al público dentro de la obra, donde se indique la misma se está financiada por la entidad prestamista...
La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. Lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimado, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula quinta, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada y no impuesta de los términos comprendidos en la misma que siendo específicos vienen a imputar todos y cada uno de los gastos que pudiera derivarse de la constitución del préstamo hipotecario como de los generados durante la vida del mismo a la parte prestataria. Carga de la prueba de la negociación individualizada que además incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .
Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.
Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.
Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019 y STJUE de 16 de julio de 2020, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.
CUARTO.-Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago del total de los gastos de registro, notaría y de los gastos de gestión y en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:
1.- Al Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
2-Al Arancel registral.La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.
Distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, que se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.
3.- Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.
Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, elReal Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .
2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.
Ahora bien, la STS 555/2020 de 24 de octubre (RC474/18), en el apartado 5 de su FJº 3º rectifica el criterio asentado en aquella jurisprudencia determinando '5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.
En su consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, y condenar a la Caja al pago a los demandantes de la cantidad de 1570,83 euros, a que obedece la mitad de los aranceles notariales y el total de los registrales y de los gastos de gestión.
QUINTO.-Dada la parcial estimación de la presente alzada, no procede realizar expresa condena en costas procesales a ninguna de las partes ( artículo 398.2º LEC).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de El Puerto de Santa María, con fecha 21 de mayo de 2018, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 474 del año 2017, debemos revocar parcialmente la misma, y, en su consecuencia, CONDENAMOS a la entidad CAJA RURAL DEL SUR al pago a D. Maximiliano, D ª Piedad y D. Miguel en la cantidad de 1570,83 euros, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula financiera 5ª de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de abril de 2006 ante el Notario D. José-Ramón Salamero Sánchez-Gabriel (al número 1131 de su protocolo), con confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir a la entidad apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1952 18.
Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de El Puerto de Santa María, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
