Sentencia Civil Nº 763/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1043/2007 de 12 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimoctava

ROLLO Nº 1043/2007

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 399/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 CORNELLÁ DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 763/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a doce de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 399/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Cornellá de Llobregat, a instancia de Dª. Elisa , contra D. Jose Miguel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de marzo de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Elisa contra D. Jose Miguel y debo declarar y declaro disuelto por divorcio su matrimonio, acordando las medidas definitivas siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, Raúl y Rosario a la madre Dª Elisa , sin perjuicio de la patria potestad, que se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores. 2.- Se establece a favor del progenitor no custodio D. Jose Miguel y en defecto de acuerdo, el siguiente régimen de visitas: 1) Fines de semana alternos, con pernocta, desde la salida del colegio los viernes, donde serán recogidos por el padre, hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo ser reintegrados en el domicilio materno y sin perjuicio de que las partes, de mutuo acuerdo, optasen por otra franja horaria; 2) Un día intersemanal, preferentemente los miércoles, desde la salida del colegio, donde serán recogidos por el padre hasta las 20:00 horas, siendo el lugar de retorno el domicilio materno: 3) Mitad de las vacaciones de Navidad (comprendiendo cada una de las fases desde el 23 al 30 de diciembre y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero) Semana Santa (desde el sábado inmediatamente anterior al comienzo de la semana santa hasta el miércoles santo y desde el jueves santo hasta el lunes de pascua), y verano ( desde el día 1 al 31 de julio y desde el día 1 al treinta y uno de agosto), correspondiendo la elección, en caso de discrepancia, al padre los años pares y a la madre los años impares. 3.- D. Jose Miguel deberá contribuir al levantamiento de las cargas familiares en la cantidad de QUINIENTOS EUROS MENSUALES (500 euros), así como al pago de los gastos de hipoteca, cuotas de comunidad impuestos y seguro de la vivienda conyugal, así como la mitad de los gastos extraordinarios que generen los menores, entendiendo por tales los que las partes fijen de común acuerdo y, en defecto del mismo, se considerarán gastos extraordinarios los complementarios de su actividad formativa y educacional (tales como excursiones, esplai, multiesport, piscina u otros similares,) y los de carácter sanitario (operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades) siempre que se acrediten suficientemente y sean consultados previamente con él, (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado en caso de discrepancia. La cantidad antes mencionada, así como el pago de la mitad de los gastos extraordinarios que generen los menores y los gastos de la vivienda antes expresados deberán ser ingresados por el Sr. Jose Miguel en la cuenta designada por la actora, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados, siendo la cuantía establecida en concepto de alimentos susceptible de revisión anual conforme al IPC que anualmente publique el organismo estatal competente. 4.- La vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de Cornellá de Llobregat, con los objetos que forma parte del ajuar de la misma quedará provisionalmente en uso y disfrute de Dª Elisa , debiendo hacer uso de ella de forma permanente y sin cederla a terceros, autorizando al otro cónyuge a retirar la misma sus objetos y enseres de uso personal previo inventario, en el plazo de un mes de la fecha de esta resolución. 5.- No procede establecer pensión compensatoria alguna a favor de Dª Elisa ..." Auto de fecha 16 de abril de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:...SE ACLARA el apartado 3 del fallo de la sentencia de fecha 15 de marzo de 2007 en el sentido siguiente: D. Jose Miguel deberá contribuir en la cantidad de 500 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia de los hijos menores."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sr. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra Elisa el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha denegado su pensión compensatoria. Solicita en su recurso que se le fije la referida pensión en cuantía de 200 euros mensuales.

El Sr. Jose Miguel impugna la sentencia y solicita que se fije el pago por mitad de los gastos de hipoteca que grava el domicilio familiar, comunidad de propietarios y seguro de la vivienda.

SEGUNDO.- El fundamento de la pensión compensatoria según constante doctrina jurisprudencia, entre otras sentencia del TSJC de fecha 27 de febrero de 2006 , no es otro que el de equilibrar en la forma mas equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge mas perjudicado por la nulidad, separación o divorcio frente a la que mantenía constante la relación matrimonial, debiéndose fijar dicha prestación atendiendo al desequilibrio que en su caso se ha producido en el momento de la separación de las partes.

En el presente caso ha quedado acreditado que el Sr. Jose Miguel se hacía cargo durante los diez años de la convivencia matrimonial de la mayor parte de los gastos familiares con su sueldo por el trabajo que realiza, que en la actualidad es de 1.700 euros al mes, pero está realizando una sustitución por el tiempo de baja de un compañero, que cuando se reincorpore a su puesto de trabajo, el demandado volverá a percibir 1.500 euros al mes. Es titular del domicilio familiar, cuyo uso se ha atribuido a la Sra. Elisa para que vive allí con los hijos comunes, debiendo el demandado seguir asumiendo los recibos de la hipoteca que lo grava, de importe 265 euros al mes, y paga unos 300 euros mensuales por los gastos del piso que comparte con su hermano; y entre otros gastos debe asumir el pago de la pensión alimenticia fijada para los dos hijos comunes y la mitad de sus gastos extraordinarios.

La Sra. Elisa ha ido realizando trabajos durante la convivencia familiar de forma puntual, en ocasiones sin asegurar. En la Comparecencia de medidas provisionales manifestó que recientemente había cesado en su último trabajo en el que percibió 900 euros mensuales, y en la Vista principal reconoció percibir 27 euros diarios por los tres días a la semana que trabajaba cuidando personas de 3ª edad, lo que totalizan 324 euros al mes, pero estaba buscando otros trabajos.

Vista la situación económica de las partes no considera esta Sala que exista el desequilibrio entre las situaciones de las partes que determinen la fijación de la pensión compensatoria que solicita la recurrente. Si bien el Sr. Jose Miguel tiene un sueldo superior al de la actora, sus importantes gastos y obligaciones económicas equilibran las situaciones de las partes, debiéndose tener en cuenta que además la Sra. Elisa tiene capacidad de trabajo, siendo su actual situación laboral coyuntural, por lo que se espera que en breve habrá conseguido un trabajo, tal como antes tenía y con ingresos que equipare su situación económica a la que tiene el demandado, quien además de los gastos referidos, cede el uso de la vivienda de su exclusiva propiedad a la actora e hijos, lo que sin duda tiene un importante valor económico a computar.

Por todo ello, coincidiendo con lo argumentado por la Juzgadora de 1ª Instancia, esta Sala considera adecuada la denegación de la petición de la pensión compensatoria dada la situación fáctica que nos encontramos en el presente caso.

TERCERO.- Respecto de los gastos de la vivienda cuyo pago por mitad solicita el demandado, reiterada doctrina jurisprudencial acuerda por aplicación de lo dispuesto en los arts. 7 y 46 de la Ley 13/2000 de 20 de noviembre de regulación de los derechos de usufructo, uso y habitación, suele acordar que los gastos ordinarios de la vivienda sean abonados por quien ostenta el uso de la vivienda conyugal ( gastos ordinarios de comunidad de propietarios, agua, gas, electricidad, teléfono, etc) por ser una repercusión de los gastos del uso ordinario del inmueble, que no deben ser soportados por quien no tiene atribuido tal uso de la vivienda, y los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, seguro de hogar unido a la hipoteca etc y gastos de reparaciones extraordinarias) por el propietario, por afectar estos a la propiedad.

Ahora bien, en este caso el Sr. Jose Miguel ha solicitado en su recurso que la Sra. Elisa se haga cargo de la mitad de los gastos de la comunidad de propietarios, por lo que así debe acordarse, correspondiendo el pago de la hipoteca y seguro de la vivienda al demandado, titular de la vivienda y del préstamo hipotecario.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace expresa imposición de las costas del recurso interpuesto por la Sra. Elisa , atendidas las dudas de hecho solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia; tampoco debe hacerse expresa imposición de costas del recurso interpuesto por el Sr. Jose Miguel , conforme al Art. 398 de la LEC dada la estimación parcial de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Elisa y estimando en parte la impugnación planteada por Don. Jose Miguel contra la sentencia de fecha quince de marzo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cornellá de Llobregat , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al pago por mitad de los gastos de la comunidad de propietarios del domicilio familiar, que se acuerda.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.