Sentencia Civil Nº 763/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 99/2011 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 99/2011-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TERRASSA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 118/2009

S E N T E N C I A Nº 763/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 118/2009 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Terrassa, a instancia de Dª. Evangelina , representada por el procurador D. ALEJANDRO FONT ESCOFET y dirigida por el letrado D. JOSE RUZ, contra D. Juan Pablo , representado por la procuradora Dª. JUANA Mª MENEN AVENTIN y dirigido por la letrada Dª. MERCÈ MIRA I CORTADELLAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de septiembre de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de 22 del mismo mes y año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Izquierdo, así como la demanda reconvencional formulada por el procurador Sra. Santin , en sus respectivas representaciones antes indiciadas , debo acordar y acuerdo la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Evangelina y Juan Pablo adoptando las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia de las menores se atribuye a Evangelina permaneciendo la patria potestad compartida.

2.- En cuanto al régimen de visitas y comunicación de los menores a favor de Juan Pablo, se establece lo siguiente:

- El padre podrá comunicar y estar con las menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, dónde las recogerá , hasta el lunes a la entrada del colegio.

- El padre podrá comunicar y estar con las menores los miércoles de cada semana desde la salida del colegio, dónde las recogerá, hasta el jueves a la entrada del colegio.

- En cuanto a las vacaciones de navidad, se fijan dos periodos , el primero , desde el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 21.00 horas, y , el segundo, hasta el 7 de enero a las 21.00 horas, correspondiendo la elección del período los años pares al Sr. Juan Pablo y los impares a la Sra. Evangelina .

- Igualmente las vacaciones de semana santa se distribuirán en dos períodos , el primero, desde el último día lectivo hasta el jueves santo a las 10.00 de la mañana, y, el segundo, desde ese día y hora hasta las 21.00 horas del lunes santo.

- Las vacaciones de verano se dividirán en los siguientes periodos , que serán disfrutados de forma alternativa de tal manera que las menores nunca permanezcan con cada progenitor más de quince días seguidos: desde el último día lectivo escolar a la salida del colegio hasta el 30 de junio a las 21.00 horas; desde el 30 de junio a las 21.00 horas hasta el día 15 de julio a las 21.00 horas; desde el día 15 de julio a las 21.00 horas hasta el 1 de agosto a las 10.00 horas; desde el 1 de agosto a las 10.00 horas hasta el 15 de agosto a las 21.00 horas; del 15 de agosto a las 21.00 horas hasta el 31 de agosto a las 21h., y, finalmente , desde el 31 de agosto a las 21h hasta el primer día lectivo escolar a la entrada del colegio.

3.- Se atribuye el uso del domicilio conyugal, sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Matadepera, así como de su ajuar, a Evangelina .

4.- En concepto de contribución a los alimentos de las dos hijas menores de edad del matrimonio, ANGÉLICA y MINERVA, se establece la cantidad mensual global de MIL SETECIENTOS EUROS (1.700 ?) que deberá ingresar Juan Pablo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, revisables anualmente conforme al I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística o en su caso Organismo oficial que le sustituya.

5.- Asimismo, el demandado deberá abonar la mitad del importe del IBI y demás Impuestos que graven la propiedad de la vivienda conyugal, siendo los derivados del uso de ésta a cargo de la demandante , así como, la mitad de los gastos extraordinarios ocasionados como consecuencia de enfermedades o minusvalías que pudiera padecer las hijas comunes menores de edad que no estén cubiertas por el sistema de Seguridad Social o por la póliza de seguro médico familiar de que se trate.

6.- Se establece la cantidad de 140.000 ? en concepto de compensación económica del artículo 41 CF a favor de Evangelina . El pago deberá efectuarse en el plazo máximo de tres años devengando el interés legal desde su reconocimiento.

7.- No ha lugar a establecer ninguna cantidad en concepto de pensión compensatoria del artículo 84 CF en favor de Evangelina .

No procede hacer expresa imposición de costas.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "Estimo la petición formulada por el Procurador Jaume Izquierdo Colomer, que lo es de la parte demandada en el presente procedimiento, en el sentido de que el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos de fecha 1 de septiembre de 2010, queda definitivamente redactada de la siguiente forma: "Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. María Santín Perarnau, así como la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Izquierdo , en sus respectivas representaciones antes indicadas, debo acordar y acuerdo la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Evangelina y Juan Pablo adoptando las siguientes medidas:;..." En cuanto al inciso cuarto, del punto 2, queda redactado de la siguiente forma: "Igualmente las vacaciones de semana santa se distribuirán en dos períodos, el primero, desde el último día lectivo hasta el jueves santo a las 10.00 de la mañana , y, el segundo, desde ese día y hora hasta las 21.00 horas del lunes santo, correspondiendo la elección del período los años pares al Sr. Juan Pablo y los impares a la Sra. Evangelina ".".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER .

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La Sentencia de divorcio dictada en la primera instancia y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso por ambos litigantes.

Así el Sr. Juan Pablo combate mediante su recurso de apelación las siguientes medidas adoptadas: a) la guarda materna, b) el régimen de visitas paternofilial. C) la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Evangelina . Y d) la compensación económica del artículo 41 CF y solicita se acuerden en su lugar las siguientes medidas definitivas: a) guarda paterna de las hijas comunes siendo la patria potestad compartida y ejercida conjuntamente por ambos progenitores, subsidiariamente que las hijas queden bajo la guarda compartida de ambos progenitores, b) para el primer supuesto interesa se acuerde un régimen de comunicaciones y estancias de las hijas con el progenitor no custodio la Sra. Evangelina que detalla en el punto 2.A/. del suplico del recurso. Para el segundo supuesto detalla la custodia compartida semanal con las precisiones consignadas en el punto 2.B/, c) interesa la atribución para si del domicilio familiar como único propietario independientemente del sistema de guarda que se adopte. d) De acordarse guarda paterna, interesa una pensión de 1500 euros mensuales para las dos hijas comunes, con cargo a la madre. De acordarse la guarda compartida cada uno atenderá directamente sus alimentos en los periodos en que ejerzan la custodia y la mitad de las mensualidades escolares. En ambos supuestos ambos abonarán por mitad los gastos extraordinarios de formación de las hijas que son los imprevistos y no periódicos, decididos previamente de mutuo acuerdo , y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social. e) la compensación económica del artículo 41 CF no es procedente.

La Sra. Evangelina mediante su recurso combate, en primer lugar, el régimen de visitas establecido interesando la supresión de la pernocta, en segundo término discrepa de la cuantía de la pensión de alimentos y solicita se incremente en la cantidad mensual global para las dos hijas de 2.500 euros. En tercer lugar pretende se establezca la obligación de pago de una pensión compensatoria de 1.000 euros mensuales durante ocho años.

SEGUNDO.- La primera cuestión controvertida es la relativa a la guarda de las hijas comunes Angélica, nacida el 7 de marzo de 2000 y Minerva nacida el 2 de diciembre de 2002.

La guarda paterna pretendida de forma principal por el Sr. Juan Pablo debe descartarse. En primer lugar porque no concurren razones de entidad que obliguen a prescindir de la madre en la cotidianeidad de las hijas; su aptitud para ejercer las funciones parentales no puede cuestionarse. Constante matrimonio la Sra. Evangelina se ocupaba del cuidado de las hijas comunes y desde la ruptura de la pareja ha sido la madre quien, fundamentalmente, se ha dedicado a la atención diaria de las hijas comunes. Pero es que además en este caso la documentación aportada acredita la existencia de una conflictividad importante entre los cónyuges que se ha trasladado a las hijas comunes que fueron derivadas en abril de 2010 a la unidad de psicología por el CST a instancias del propio colegio. Esta circunstancia ha sido constatada por el SATAF y se desprende de la documental aportada por la Sra. Evangelina (documentos números 127, 134 a 136 , 201 a 206 obrantes a los folios 896 y 900 de las actuaciones).

La custodia compartida es la segunda opción interesada por el Sr. Juan Pablo quien subraya la capacidad y disponibilidad de ambos progenitores, la colaboración de todos los abuelos y la proximidad de los domicilios , ambos sitos en Sant Cugat., y considera que las desavenencias entre los progenitores carecen de relevancia y no constituyen obstáculo para la guarda compartida, en este caso.

La custodia compartida exige la concurrencia en ambos progenitores de una especial capacidad de cooperar, colaborar y coordinarse para llegar a acuerdos sobre asuntos de interés de los hijos para el mejor y más adecuado ejercicio de las funciones parentales con respeto frente al hijo de la función del otro progenitor. En este supuesto y momento concreto se constata, de una parte, que las menores están adaptadas a la situación actual y de otra la ausencia de calidad en la relación existente entre los progenitores -subrayada en el informe del SATAF de fecha 10 de febrero de 2010- en buena parte, debido al recurrente, lo que hace inexistente esa necesaria cooperación básica y lleva a descartar, en interés de las hijas comunes y de conformidad con lo establecido en el artículo 82 CF , la custodia compartida semanal pretendida por el Sr. Juan Pablo, sin perjuicio de que pueda acordarse este modelo de guarda con posterioridad viendo la evolución del sistema de guarda materna establecido y siempre y cuando , atendidas las nuevas circunstancias concurrentes, resulte ser el modelo de guarda que mejor protege el interés de las hijas comunes y el que les proporciona el bienestar y la seguridad que precisan para su desarrollo emocional.

Debe pues mantenerse el régimen de guarda materna con el régimen de visitas establecido en la Sentencia apelada siguiendo la recomendación del SATAF que en este sentido también se comparte al no valorarse beneficioso para las hijas comunes suprimir el día intersemanal con pernocta dado que la vinculación afectiva es estrecha con ambos progenitores y la estancia de los miércoles no consta que perturbe la rutina de las hijas comuenes pues los domicilios están en la misma población .

TERCERO.- El uso de la vivienda familiar sita en Matadepera, que no el uso y disfrute como erróneamente señala la Sentencia recurrida , es atribuido a la Sra. Evangelina .

En el acto de la vista la Sra. Evangelina admitió que ahora reside en Sant Cugat en una casa propiedad de sus padres que ha ido acondicionando poco a poco. Añade que, tras la ruptura, se trasladó a vivir inicialmente a una vivienda sita en Cervelló y propiedad del Sr. Higinio para, posteriormente, tras el dictado del auto de medidas provisionales volver al domicilio familiar sito en Matadepera pero señala que ha debido abandonarlo porque no ha podido asumir el elevado gasto que comporta su mantenimiento , indicando también que carece de vehículo para poder trasladarse de Matadepera a S. Cugat, lugar en el que está el colegio de las hijas, lo que reiteró a preguntas del Ministerio Fiscal.

El artículo 83.2a) señala que a falta de acuerdo o si éste es rechazado, cuando hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente , a aquel que tenga atribuida la guarda, mientras dure ésta. En este caso la Sra. Evangelina ha trasladado su domicilio ante la imposibilidad de asumir el coste de los suministros y cuidado de la vivienda unifamiliar con jardín y piscina en la que residían y que es de titularidad exclusiva del Sr. Juan Pablo, pasando a ocupar una vivienda en Sant Cugat, donde se ubica el Colegio al que asisten las hijas comunes y donde residen sus abuelos maternos y también el padre en la actualidad.

Las circunstancias expresadas permiten en este caso y con estimación del segundo motivo del recurso interpuesto por el Sr. Juan Pablo , no efectuar atribución de Derecho de uso de la vivienda familiar a la Sra. Evangelina de modo que ésta quedará desafectada con la correlativa incidencia en la cuantía de la pensión de alimentos -lo que se razonará en el fundamento siguiente- porque comporta una disminución de gastos para el Sr. Juan Pablo, que en la actualidad reside en S. Cugat en una vivienda de alquiler , porque podrá disponer de la meritada vivienda, de su propiedad exclusiva, para ocuparla, arrendarla o procurar su venta.

CUARTO.- La pensión de alimentos es controvertida por ambos recurrentes. La Sra. Evangelina persigue su incremento. Sostiene que sólo los gastos de colegio de ambas hijas superan los 2.000 euros mensuales por lo que los 1700 euros fijados en la Sentencia apelada no cubren las necesidades de las hijas comunes en proporción con las posibilidades económicas del Sr. Juan Pablo, muy Superiores a las de la recurrente.

El Sr. Juan Pablo efectúa tres propuestas en cuanto a la pensión de alimentos y específicamente y para el caso de mantenerse la guarda materna subsidiariamente solicita que la pensión de alimentos a abonar por el padre a favor de las hijas comunes sea el pago directo de sus gastos de educación en el Colegio Europa de Sant Cugat del Vallés, que seguirá abonando la abuela paterna Dª Ángela .

Los alimentos para los hijos menores de edad vienen previstos en el artículo 76 1.c) como un pronunciamiento inexcusable CF y regulados en los artículos 258 y siguientes del CF . El referido precepto señala que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica del alimentista y también aquellos gastos de formación si éste es menor de edad , como es este caso. Y para la fijación de su cuantía deberá estarse a lo establecido en los artículos 267 y 264 del referido texto legal en los que se prevé la proporcionalidad en la contribución a los gastos de los alimentos por los obligados a su pago. El TSJC viene reiterando que el artículo 267 CF , "establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que debe considerar el binomio " necesidad" de quien ha de recibirlos y "posibilidad" de quien deba satisfacerlos , por lo cual, en cada caso concreto se habrá de ponderar ambos factores, teniendo en cuenta , por lo que afecta al obligado , a los recursos propios, sus posibilidades, medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio, como se desprende de los artículos 264.1, 265, 267.1 y 271.b) CF ". ( STSJC de 11 de diciembre de 2008 con cita de las de 24 de febrero de 2005, 5 de septiembre de 2007 entre otras).

La pretensión de pago directo de los alimentos por parte de la abuela paterna y circunscrita al coste del colegio debe ser rechazada por el propio contenido de los preceptos citados. De entrada porque el obligado a subvenir las necesidades de las hijas comunes menores de edad es el progenitor, no la abuela y, además , porque comporta normalmente problemas de ejecución al sustraer de la pensión la partida más importante de las que conforman las necesidades de los hijos y ésta además puede ser objeto de cambios a lo largo del tiempo.

En consecuencia procede incluir los gastos de escolaridad en la cuantía de la pension de alimentos que debe establecerse. La Sentencia apelada fija la pensión en cuantía de 1700 euros sin embargo si se considera de una parte que las hijas acuden a un centro privado Colegio Europa , que se mantienen en él por voluntad de ambos progenitores y que el coste de la escolaridad para la anualidad 2010-2011 ha sido de 800 euros aproximadamente por hija y de otra que la vivienda familiar ha quedado desafectada, la cuantía de la pensión de alimentos deberá ser incrementada pues a los gastos de colegio deben adicionarse los precisos para la alimentación, vivienda, higiene, transporte, ocio y vestido de las hijas. El Sr. Juan Pablo afirma que está dispuesto a asumir los gastos mensuales de colegio y los gastos de ropa, calzado material de equipamiento escolar , médicos, dentista, peluquería, etc... de las hijas como ha venido efectuando con ayuda de su madre, lo que implícitamente supone aceptar de una parte que la cuantía mensual de los alimentos de las hijas es Superior al consignado en la Sentencia apelada y de otra la limitación económica de la Sra. Evangelina . En consecuencia los 1.700 euros mensuales no alcanzan la totalidad de las necesidades de las hijas comunes que deben ser contempladas, por lo que, atendiendo los periodos de tiempo que el padre tiene la guarda de las hijas y las consideraciones expresadas se estima preciso elevarla , desde la fecha de la presente Resolución, a 2.000 euros mensuales para las dos hijas comunes menores de edad.

En este sentido no puede desconocerse la diferente capacidad económica de ambos progenitores. La Sra. Evangelina, en la actualidad y pese a afirmar que está en tratamiento psiquiátrico por depresión y estress postraumático desde el 2000, ha admitido en el acto de la vista que puede trabajar y consta acreditado a través del informe aportado por la adversa que está trabajando en el Bar Restaurante regentado por sus progenitores y sito en Sant Cugat del Vallés. Por su parte el Sr. Juan Pablo se ha dedicado y se dedica a actividades relacionadas con la construcción y las transacciones inmobiliarias, sector al que tambien se dedican las empresas de su padre, operando directamente y desde mayo de 2001, a través de al menos una sociedad de responsabilidad limitada denominada FINCAS LINDOSO SL , de la que ostenta el 97% de las participaciones y es administrador único. La citada sociedad tuvo en el año 2006 unos ingresos de explotacion Superiores al millon de euros y unos beneficios netos de 120.000 euros según reconoce el propio Sr. Juan Pablo en el acto de la vista. Consta documentado en autos que desde el año 2007, fecha proxima a la ruptura de la pareja, la citada mercantil no ha presentado cuentas anuales pero tampoco consta que se haya declarado en suspension de pagos, quiebra o concurso ni aparece registrado acuerdo social o resolucion judicial que acuerde su disolución. (folio 73 de las actuaciones). La opacidad de sus ingresos es evidente y las hipotecas y embargos que gravan algunas de las 14 fincas de las que la sociedad es titular y a los que hace referencia en su escrito de recurso para subrayar la merma de su situación economica , resultan ser todos posteriores a la ruptura del matrimonio y se han constituido a favor de su padre o de sociedades, como LINSA DISSENY SL de las que su padre, el Sr. Carlos Daniel es administrador y constan formalizadas en la misma fecha, 29 de mayo de 2005. Al menos siete de las fincas citadas están arrendadas , extremo que ha reconocido en parte el Sr. Juan Pablo aunque no ha aportado documental para poder conocer el importe concreto de las rentas que percibe. Es también propietario del 17% de la Empresa Megasuperficie de la Construcción SL, de la que tampoco ha presentado las cuentas anuales. La difícil situación económica que afirma el recurrente casa también mal con el mantenimiento del Colegio Europa al que asisten las hijas comunes y cuyo pago directo efectúa el Sr. Juan Pablo, aunque afirme que lo procura con ayuda de su madre.

Cabe indicar también que la Sentencia recurrida contiene una previsión y regulación de gasto extraordinario y de gastos extraescolares incompleta, que no se ajusta al concepto que de tal gasto viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones. De este modo y en este caso la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de la menor, el concepto de gastos extraordinarios que la Sentencia de primera instancia establece debiéndose indicar que "los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios , no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor , y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que , en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial"( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

QUINTO.- La compensación económica del artículo 41 CF es cuestionada por el Sr. Juan Pablo porque considera que no concurren los requisitos exigidos legalmente para su concesión. En esencia afirma que la Sra. Evangelina no se ha dedicado a la familia y tampoco ha trabajado para el recurrente, dedicándose exclusivamente a su persona y negándose a trabajar para contribuir a los gastos de la familia. Afirma que el patrimonio que posee es ahora negativo porque debe mucho más que el valor real de los inmuebles que posee y añade que las siete fincas de la constructora están todas hipotecadas y algunas embargadas.

La prueba practicada revela que la Sra. Evangelina carece de patrimonio y que constante matrimonio -contraído el 20 de octubre de 2000- trabajó como comercial en Decor Parets, hasta el 2002. Posteriormente se dedicó fundamentalmente al hogar y al cuidado de las hijas y colaboró como comercial en la empresa La Megasuperficie de la Construcción SL, con retribución no acreditada. Como la sentencia apelada consigna y el recurrente no rebate consta una oferta documentada de pago de la compensación ahora controvertida mediante la cesión de inmueble sito en C/ DIRECCION001 NUM001 - NUM002 NUM003 NUM003 valorado en 120.000 euros aproximadamente. De otra parte resulta que constante matrimonio el Sr. Juan Pablo adquirió para sí directamente cuatro fincas , una de ellas la vivienda familiar, en fecha 10 de marzo de 2003 fecha en que se otorgó la correspondiente escritura de compraventa; y a través de la empresa Construcciones Lindoso SL diez fincas, de las cuales cinco fincas urbanas , las adquiridas en abril de 2004, septiembre de 2004, y junio de 2006, están afectas de hipotecas formalizadas tras la ruptura del matrimonio y a favor del padre del recurrente o de la empresa LINSA DISENY SL de la que es titular el padre del Sr. Juan Pablo . Según consta en autos, la valoración de las fincas sitas en Terrassa y Matadepera, con exclusión de otras por indicación de la Sra. Evangelina, pese a haberse adquirido constante matrimonio, se fija en más de 2 millones de euros. Considerado lo expuesto también en el fundamento precedente acerca de la capacidad económica del Sr. Juan Pablo y la ausencia de prueba cumplida sobre el actual estado de las sociedades por el participadas y no habiéndose efectuado siquiera de forma subsidiaria por el recurrente un calculo alternativo al contenido en la Sentencia apelada procede confirmar el importe fijado y desestimar el recurso formulado en este concreto punto.

SEXTO.- La Sra. Evangelina pretende se conceda la pensión compensatoria del artículo 84 CF . Tal pretensión no puede ser acogida. El artículo 86 del CF dispone que el derecho a la pensión compensatoria se extingue cuando el acreedor contrae matrimonio o se acredita que convive maritalmente con otra persona. En este caso la prueba practicada en autos , fundamentalmente el informe de detectives ratificado en el acto de la vista, y la propia declaración de la Sra. Evangelina y Don. Higinio permiten tener por acreditado que la Sra. Evangelina tras la ruptura mantuvo una relación afectiva estable con Don. Higinio con quien convivió en el domicilio conyugal , lo que impide que pueda nacer el Derecho al percibo de la pensión expresada , siendo irrelevante que en la actualidad la relación se haya reconducido o sea inexistente, pues lo decisivo es que existió y se prolongó de forma estable desde el año 2009.

SEPTIMO .- Estimados ambos recursos no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el articulo 398.2º L.E.C. .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Evangelina y el formulado por D. Juan Pablo contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010 y contra el auto aclaratorio de 22 del mismo mes y año de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada Resolución en el sentido de:

1º.- Fijar desde la fecha de la presente resolución en 2000 euros mensuales la pensión de alimentos para las hijas comunes menores de edad (1000 euros para cada una de ellas) y con cargo al Sr. Juan Pablo, manteniéndose la forma de pago y el criterio de actualización establecidos en la Sentencia apelada. Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos , odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor , y deben costearse por mitad. Los gastos no necesarios , como los extraescolares requieren acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

2º.- Procede dejar sin efecto la atribución de la vivienda familiar en favor de la Sra. Evangelina .

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C. . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recurso/s debe/n ser interpuesto/s ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.