Sentencia Civil Nº 763/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 196/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN UNDÉCIMA VALENCIA NIG: 46250-37-2-2012-0001048 Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 196/2012- M - Dimana del Juicio Ordinario Nº 000701/2009 Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAGUNTO Apelante: Dña. Marisa .

Procurador.- D. CARLOS GIL CRUZ.

Apelado: Dña. Africa .

Procurador.- Dña. MARIA PILAR MASIP LARRABEITI.

SENTENCIA Nº 763/2012 =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA Magistrados/as D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA =========================== En Valencia, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario 701/2009, promovidos por Dña. Marisa contra Dña. Africa sobre 'acción de obligación de hacer', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dña. Marisa , representado por el Procurador D. CARLOS GIL CRUZ y asistido del Letrado D. JUAN ANTONIO PEREZ PALLARES contra Dña. Africa , representado por el Procurador Dña. MARIA PILAR MASIP LARRABEITI y asistido del Letrado Dña. MARIA ROSA TORRIJOS GINESTAR.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAGUNTO, en fecha 22 de noviembre de 2011 en el Juicio Ordinario 701/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Juan Jesús Bochons, en nombre y representación de Dña. Marisa , contra Dña. Africa , y debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimientos en ella contenidos, y ello, con expresa imposición de las costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Marisa , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dña. Africa . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 28 de Noviembre de 2012.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la Sentencia recurrida en cuanto se opongan a los siguientes: PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Órgano 'a quo', desestimatoria de la demanda formulada, alegando, en síntesis: en orden a la acción negatoria de servidumbre de acueducto instada, que la causante del actor vendió a la demandada una franja de terreno de tres metros de anchura, obligándose la adquirente a evacuar las aguas pluviales por esa franja, por lo que la tubería al sur de ese camino, de suministro de agua, se halla en la propiedad de la actora, por lo que interesa que se declare la inexistencia de servidumbre de acueducto y se condene a la demandada a retirar la tubería del lugar que ocupa; que resultó probado que se ha producido una invasión de terreno del actor, habiendo levantado el demandado un talud que se va desplazando e invadiendo la propiedad de la parte demandante; que es necesario el deslinde de propiedades porque el demandado va haciendo ganar terreno en detrimento de la cabida de la parcela del actor, no existiendo duda sobre cuál era el límite, esto es, el muro de piedra de mas de un metro y medio, si bien ha desaparecido; y no pudiendo constarse el linde físico, deberá ser llevado conforme al plano catastral, con estimación de la reivindicatoria deducida; y, en todo caso, que no se le deben imponer las costas procesales.

SEGUNDO.- Y, en orden al primer motivo de recurso, procede su desestimación. Si bien es cierto que la causante de la demandante vendió el 17 de agosto de 1999 a la demandada una franja de terreno de tres metros de ancho que segregó del linde Oeste de su Finca registral NUM000 , con una superficie aproximada de 150 metros, obligándose la compradora a ejecutar las obras necesarias para que las aguas pluviales que discurran desde su finca desagüen por ésta, no lo es menos que ha probado la parte demandada que la tubería, que en ocasiones el actor califica como de riego y que realmente hoy hace importantes funciones de desagüe al hallarse las propiedades en diferente cotas, discurre por la parcela catastral NUM001 (pericial practicada a instancias de la parte demandada).

TERCERO.- Y, en orden a los restantes y en lo que a la acción reivindicatoria afecta, sostiene de nuevo el ahora recurrente, que es propietario de las parcelas catastrales NUM002 y NUM003 y la invasión por el demandado de parte de la NUM003 . Y, como ya tiene declarado esta Sala, para el éxito de la acción reivindicatoria es necesaria la concurrencia de tres requisitos, cuales son: el título de dominio, la identificación de la finca que se reclama como propia y la detentación o posesión por los demandados. Y, en orden al primer de ellos, que el actor presente un título que acredite su propiedad sobre la cosa, o, mejor dicho, que justifique su adquisición. En lo que al segundo afecta, que implica la cumplida prueba de que el bien que se reivindica coincide con aquél a que se refiere el título de adquisición, coincidencia que se alcanza mediante la fijación de situación, cabida y linderos de la finca o, lo que es lo mismo, que la realidad física se identifique con la que resulta del título, sin perjuicio de que pueda resultar de menor o mayor cabida, pues para la identificación de los predios la superficie de los mismos constituye una cualidad de menor relevancia frente a los linderos de los mismos. Y, en orden a la posesión del demandado, que dicha posesión o, incluso, detentación, sea injusta o sin título jurídico o que el título que ostenta el demandado sea de calidad inferior al del accionante. Ahora bien, si el título del actor es válido, eficaz y suficiente en orden a acreditar la adquisición dominical del terreno reclamado, y si dicho terreno se halla identificado y si resulta igualmente acreditado que es poseído por el actor o por aquél de quien trajo causa, y si se produjo una usurpación del mismo por el demandado, está fuera de toda duda que corresponde al demandado la probanza de la propiedad de la porción de terreno litigiosa, lo cual es pura y simple aplicación del juego del 'onus probandi' consagrado por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues ello representa un hecho extintivo respecto al constitutivo cuya prueba correspondía a la actora, que venía representado por la concurrencia de los elementos fácticos que comportan la acción reivindicatoria, es decir, el título de dominio, la identificación de la finca que se reclama como propia y la detentación o posesión por los demandados. Y no discuten las partes en contienda que el actor sea propietario de las parcelas identificadas catastralmente como NUM002 y NUM003 lindantes entre sí y la demandada de la NUM001 , que linda con esta última. Y de la prueba practicada hay que concluir (periciales a los folios 85 a 107 y 152 y siguientes) que el acceso a la parcela NUM001 de la demandada se realiza por la en su día vendida a la misma por la causante de la actora, que entre ambas parcelas (la NUM003 y la NUM001 ) ha existido desde siempre un desnivel debido a la orografía natural de la zona, salvado por una antiguo ribazo que todavía hoy se observa en la realidad, a pesar de que la parcela NUM001 ha sido objeto de transformación, ribazo que constituye el linde de ambas propiedades, y que al tiempo de realizarse la transformación en regadío de la NUM001 se realizó el talud que hoy se observa y que en el movimiento de tierras se invadió la NUM003 en la mitad norte del linde entre ambas, siendo así que (documental al folio 23) el talud debió ejecutarse a partir del muro ya existente y dentro del predio objeto de transformación, y habiéndose realizado, por otra parte, con excesiva pendiente, lo que ha provocado el desprendimiento, deslizamiento e invasión de tierra y piedras de la parcela situada en un nivel inferior (la de la actora). Y concluyendo que el talud de la parcela NUM001 ha ocupado por tal causa 95 metros cuadrados de la parcela NUM003 en tal linde. En consecuencia, procede estimar en parte los motivos de recurso, dando lugar parcialmente a la reivindicatoria deducida, ciñendo la reposición de terreno a la concreta superficie invadida, que lo es de 95 metros cuadrados --pericial judicial, que se estima debe prevalecer, conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , frente a la propuesta por la parte actora, por la contundencia de aquel dictamen-- habiendo de retranquearse el talud al linde dicho, ejecutando uno nuevo apoyado todo él sobre la parcela de la demandada y que evite los desprendimientos y arrastres de piedra y tierra sobre la propiedad de la parte actora.

CUARTO.- Y, finalmente, procede desestimar la petición de deslinde de propiedades, habida cuenta que, como se ha declarado acreditado, el linde entre las mismas es diáfano, el antiguo ribazo o pared de contención existente entre ambas y sobre el que se levantó el talud al tiempo de la transformación de la parcela NUM001 .

QUINTO.- Y, en orden a las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento en orden al pago de las costas causadas ante esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Juan-Jesús Bochons Valenzuela, en representación de doña Marisa , contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Sagunto en el Juicio ordinario 701/09.

SEGUNDO.- Revocar dicha resolución. Y, en su lugar: A.- Estimar parcialmente la demanda formulada por el referido Procurador de los Tribunales en la representación que ostenta contra doña Africa .

B.- Declarar que el talud ejecutado por la parte demandada ha invadido en la mitad del linde norte la parcela NUM003 propiedad del actor en una superficie de 95 metros cuadrados.

C.- Condenar a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer al actor en la posesión de tal superficie, retranqueando el talud al antiguo muro o ribazo, de modo que ocupe exclusivamente la parcela NUM001 , ejecutándolo apoyado todo él sobre la parcela de la demandada y de modo que evite los desprendimientos y arrastres de piedra y tierra sobre la propiedad de la parte actora.

D.- Desestimar los restantes pedimentos de la demanda.

E.- No hacer expresa declaración en orden al pago de las costas procesales.

TERCERO.- Y no hacer especial pronunciamiento en orden al abono de las costas causadas en esta alzada.

CUARTO.- Devuélvase el depósito en su día constituido.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, conforme a los criterios orientadores para unificación de prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 30 de diciembre de 2011, a interponer en único escrito ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.