Sentencia Civil Nº 763/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 932/2012 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N. 763/2013

Barcelona, 10 de diciembre de 2013.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo (ponente)

María José Pérez Tormo

Rollo n.: 932/2012

Divorcio Contencioso (art. 770-773) nº 1059/2011

Procedencia: Juzgado Primera Instancia nº 7 Mataró

Apelante: Juan Carlos

Abogado: Joan Bassas Marine

Procurador: Albert Grasa Fabrega

Apelado: Guadalupe

Abogado: Marta Llobera Michelon

Procurador: Albert Magne Catala Soto

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 9/5/2012 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por DON Juan Carlos contra DOÑA Guadalupe , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en El Masnou (Barcelona) el día 17 de junio de 2005, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Los hijos menores del matrimonio, Evelio y Humberto , cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerá bajo la guarda y custodia de la madre.

2.-- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, a falta de acuerdo entre los progenitores:

- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar. En caso de que fuera festivo el día inmediatamente anterior o posterior a este periodo, el fin de semana se entenderá prorrogado. El mismo tratamiento se dará a los denominados 'puentes'.

- todos los miércoles con pernocta desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada al centro escolar.

- Las vacaciones de Navidad se disfrutarán por mitad. La primera mitad abarca desde el último día de colegio hasta el 31 de diciembre a las 10 horas, y la segunda desde esta fecha hasta el último día festivo a las 20 horas. Los años pares la madre disfrutará de la primera mitad y el padre de la segunda; y en los años impares a la inversa.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero desde el viernes anterior al viernes santo a la salida del colegio o a las 17 horas, hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; el segundo, desde el Miércoles a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas. Los años pares la madre disfrutará de la primera mitad y el padre de la segunda; y en los años impares a la inversa.

- Las vacaciones de verano se dividirán entre los padres por quincenas alternas en los meses de julio y agosto. Los años pares la madre disfrutará de las primeras mitades y el padre de las segundas; y en los años impares a la inversa. Los horarios de inicio y final de los períodos serán de las 10 y las 20 horas respectivamente.

3.- Se atribuye a la esposa e hijos del matrimonio, el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares.

4.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los hijos del matrimonio, a satisfacer por el padre, la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS (225,00 EUROS) mensuales por cada uno, total CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450,00 EUROS), que habrá de ser abonada, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto y que será actualizable automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones. Los gastos extraordinarios que generen los menores, concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible, así como los gastos por actividades extraescolares serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

5.- No ha lugar al resto de pronunciamientos interesados.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 03/12/2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el apelante contra la resolución impugnada interesando las medidas solicitadas en su demanda, a saber: la guarda y custodia compartida de los dos hijos comunes, que hoy cuentan con siete y cinco años de edad, en concreto de lunes a lunes desde la salida del colegio al mediodía a las 13 horas, hasta la entrada al mismo el lunes próximo a las 9 horas. Cada uno se haría cargo de los gastos de los hijos cuando los tuviere en su compañía y no se haría atribución de la vivienda que fuera familiar, de propiedad común.

SEGUNDO.-Nos encontramos en el caso con que en el auto de medidas provisionales de 30-1-2012 se otorgó la guarda y custodia a la madre, si bien estableció un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes y martes y jueves con pernocta, desde la salida del colegio hasta la entrada al día siguiente y mitad de las vacaciones, aunque en verano solo julio y agosto por quincenas alternas, lo que no dejaba de ser un sistema de guarda y custodia compartida. En dicha resolución se hacía referencia a los informes psicológicos contradictorios de las Sras. Adriana y Celia y Sr. Severiano , que recomendaban uno u otro régimen según fuera la parte que los había contratado, así como la mayor dedicación de la madre a los menores en cuanto a llevar o recoger a los mismos del colegio, a los médicos, a ayudar a hacer los deberes escolares, pidió la reducción de jornada... , tema éstos en los que el padre se había implicado más tras la ruptura matrimonial. A ello se remite la sentencia para finalmente adoptar el mismo régimen, pero restringe las visitas intersemanales al miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo al día siguiente. Pues bien, no habiendo quedado acreditado conflicto alguno en el cumplimiento del régimen anterior, resultando que la escasa o nula relación entre los progenitores no es óbice para adoptar un sistema de guarda compartida, tal y como ya estableció la STSJC de 2010 , con referencias a las de 31-7 y 25-6 de 2008, 'la guarda y custodia compartida no es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores', entendemos que debe continuarse con el régimen de provisionales, (sin perjuicio, claro está , de que las partes puedan alterar los días indicados siempre pensando en el interés prioritario de los hijos) máxime cuando la dedicación de los progenitores en la actualidad es idéntica al estar ambos en situación de desempleo, por lo que en este particular, siendo el régimen que se adopta el solicitado por el Ministerio Fiscal, y visto el contenido de los arts. 233-10 en relación con el 233-8-1 CCC, debemos estimar parcialmente el recurso que se examina.

TERCERO.-En cuando a los alimentos, tenemos por un lado que el padre al tiempo de la demanda trabajaba de comercial en la entidad GHD SPAIN SLU de la que ingresaba un promedio mensual de 2.676,60 €, si bien fue despedido por no cumplir con las expectativas de la empresa, habiendo percibido una indemnización de 2.981,81 €, siendo demandante de empleo desde el 10-1- 2012. La madre por su parte, que trabajaba de auxiliar de producción , en 2010 declaró unos rendimientos de trabajo brutos de 2.666,66 €/mes, siendo despedida el 11-2-2100, por lo que fue indemnizada con 17.340,47 €. Aparece como demandante de empleo desde el 7-7-2011. El primero cobra una prestación por desempleo de 1083,89 e y la segunda 1.082, 46 €. Han de pagar una cuota mensual por el préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda que fuera familiar, de propiedad común, de 620 €. El colegio de los menores, incluido baile y piscina, comedor escolar, material escolar y libros, 340 €/mes. En estas circunstancias entendemos que cada progenitor se hará cargo de la manutención de los menores cuando los tenga en su compañía, debiendo ingresar en una cuenta mancomunada que se designe al efecto la suma de 200 € cada uno para el pago de los gastos de educación.

CUARTO.-Y en cuanto al uso de la vivienda, vemos que el padre ha aportado con su recurso un contrato de arrendamiento de 1- 6-2012 ,de una vivienda propiedad de sus propios padres, los cuales la adquirieron el 12-4-2012, es decir, un mes escaso antes de dictarse la sentencia recurrida. Pues bien teniendo en cuenta el régimen de guarda que se adopta, y visto que el padre tiene cubierta la necesidad de vivienda , el uso se atribuye a la madre hasta que se proceda a la liquidación, momento en que cesará la necesidad de protección. Efectivamente, como ya se dijo por esta Sala en el rollo 784-2005, 'La doctrina del TSJC recogida en las sentencias de 22-9-2003 y 6-11-2003 , mantiene la necesidad de fijar un plazo al derecho de uso cuando pueda preverse que en determinado plazo el cónyuge al que se le concede el uso puede salir de su situación de necesidad, es decir, puede preverse que en un plazo pueda cesar la necesidad del uso. Y si ello es así, teniendo en cuenta que el domicilio familiar es propiedad de ambas partes, no puede afirmarse que no pueda preverse el cese de la necesidad de vivienda por parte de la esposa, pues resulta injustificado imponer al esposo una carga que limita o desmerece el derecho de propiedad que ostenta sobre el domicilio familiar, si dicha vivienda puede ser enajenada y con el producto de dicha venta puede entenderse que la necesidad que ahora justifica la atribución del uso a la misma, cesa o disminuye hasta el punto de justificar el cese de dicho derecho. En definitiva, si la temporalidad constituye un requisito inherente a la concesión del uso de la vivienda, y además puede preverse de forma razonable el cese o disminución de la necesidad referido al momento de la realización del bien común, debe limitarse el derecho de uso por un plazo que se fija en dicho momento, de manera que puede acordarse atribuir el uso del domicilio a la esposa hasta que se proceda a la liquidación o realización efectiva de dicho domicilio, momento en el que se estima cesará la necesidad'.

QUINTO.-No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Carlos , contra la sentencia de fecha 9-5-2012, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 7 de los de Mataró , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que se acuerda un régimen de guarda y custodia compartida: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes y martes y jueves con pernocta, desde la salida del colegio hasta la entrada al día siguiente y mitad de las vacaciones, las de verano incluidos los días que correspondan de junio y septiembre. Cada parte se hará cargo de la manutención de los hijos cuando los tenga en su compañía, debiendo ingresar cada uno en una cuenta mancomunada la cantidad de 200 € para gastos escolares, y se atribuye el uso de la vivienda a la demandada hasta que se proceda a la liquidación de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.