Sentencia Civil Nº 763/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 9/2015 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0000178

Recurso de Apelación 9/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 112/2014

APELANTE: D. Fausto

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ SORDO GUTIÉRREZ

APELADA: Dña. Amelia

PROCURADOR: D. LUIS MELLADO AGUADO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________

En Madrid, a 11 de septiembre de 2.015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Relaciones Paterno Filiales seguidos bajo el nº 112/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Fausto , representado por la Procuradora doña Beatriz Sordo Gutiérrez.

De otra como apelada, doña Amelia , representada por el Procurador don Luis Mellado Aguado.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en parte la demanda promovida por el procurador Luis Mellado Aguado, en nombre y representación de Amelia frente a Fausto , sobre regulación de relaciones paterno filiales respecto de la menor Matilde , se acuerda la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la citada menor a su madre Amelia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda decidir, sin el consentimiento del otro o atribución judicial, sobre cuestiones de relevancia en la vida del menor tales como educación académica, formación moral o religiosa o sobre temas relativos a su salud y en particular sobre el lugar de su residencia si dicha elección interfiere en el desarrollo del sistema de visitas establecido.

2.- El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio Fausto con su hija menor se determinará libremente entre el padre y la hija.

3.- Se fija como pensión de alimentos para el mantenimiento de la hija menor a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de cuatrocientos cincuenta (450 €) euros mensuales que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se actualizará anualmente cada 1º de Enero conforme a las variaciones del índice de Precios al Consuno que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con la menor puedan producirse previa acreditación de su importe y necesidad.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

No procede realizar especial declaración sobre las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme al art. 458 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado del art. 774 de la LEC .

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Fausto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Amelia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de septiembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Fausto , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 7 de julio de 2014, que acuerda las medidas en relación con la hija menor Matilde fijando, entre otras, una pensión de alimentos de 450 € mensuales, actualizables anualmente al 1º de enero de cada año conforme al IPC, y la mitad de los gastos extraordinarios que puedan producirse, previa acreditación de su importe y necesidad.

Se alegan como motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba. Solicita que se estime el recurso, y se dicte sentencia desestimando la demanda en todos sus términos, condenando a la parte actora a las costas de este recurso.

El Ministerio Fiscal, formula oposición al recurso, interesa la confirmación de la sentencia y de la pensión alimenticia establecida, por considerar ajustada a derecho la pensión y proporcional a las circunstancias acreditadas, considerando que es deber de ambos padres contribuir a los alimentos de su hija, habiéndose analizado en la sentencia pormenorizadamente la capacidad económica de los progenitores y las necesidades de la menor.

Por la contraparte se presenta escrito formulando y solicita, que se confirme la sentencia y se desestime el recurso, con expresa imposición de las costas causadas de esta alzada.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

La solicitud general de la parte recurrente de que se desestime la demanda, debe decaer en esta alzada, porque de conformidad con lo dispuesto en el art. 93 y 142 y ss. no existiendo acuerdo entre los progenitores en las medidas adoptar para su hija, se debe resolver sobre las medidas relativas a la custodia, patria potestad, régimen de estancias y visitas, y pensión de alimentos de la hija, menor de edad al tiempo de dictarse la sentencia de instancia. Teniendo en cuenta que en el desarrollo del recurso de apelación, solo se alude a la pensión alimenticia establecida en la sentencia, y aunque en el suplico del recurso, no se concreta ni se hace petición con carácter subsidiario, se ha de considerar impugnada únicamente la medida adoptada de pensión alimenticia. En el presente supuesto sometido a nuestra consideración el recurrente considera suficiente un pago de 129,08 € mensuales, la madre en su demanda solicitaba una pensión alimenticia de 500,00€ mensuales, el Ministerio Fiscal interesó en la vista la cantidad de 500,00€, y la sentencia ha establecido 450 € mensuales.

En el recurso se alega error en la valoración de la prueba en relación con los hechos probados en el procedimiento, en la obligación del pago de los alimentos de la menor por los dos progenitores, interesando su reducción a 129 €, y ello, porque, no se aportan documentos de los gastos de la vivienda, hipoteca, y suministros, por lo que considera que no se puede determinar el gasto real, basándose en el interrogatorio, incumpliendo lo dispuesto en el art. 265 LEC ; y además, que se incurre en un cálculo erróneo al repartir por dos todos los gastos de la hija de la vivienda.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC , por tanto es evidente que dentro de la pensión alimenticia de los hijos, en este supuesto la hija mayor de edad en la actualidad, incluyendo todo lo que es indispensable para su mantenimiento, vivienda, vestido, formación y asistencia médica.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE , que está basada en un principio de solidaridad familiar', ( STS de 10 de julio de 2015 , y de 12 de febrero de 2015 ). Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto, entre otras, la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia;"'... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'".

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con la hija menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de la menor, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de la hija por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de la hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de la hija confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 30 de junio de 2008 ).

Si bien es cierto que la demanda del presente procedimiento se debería de haber adjuntado documentación que justificará con mayor detalle, la pensión alimenticia que se solicita, y en ese sentido el artículo 265 de la LEC enuncia los documentos y otros escritos y relativos al fondo del asunto, que deben de acompañar la demanda; no podemos olvidar que en el ámbito del derecho de familia, y en concreto para poder establecer la pensión alimenticia de los hijos menores, hay que tener en cuenta, la jurisprudencia del TS que expresamente manifiesta: 'Es doctrina reiterada de esta Sala que la regla de la prueba presenta una excepción en el artículo 752 LEC , que evita la aplicación en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del artículo 271.1 LEC y del propio artículo 460 LEC , dada la naturaleza del objeto del proceso, en concordancia con el art. el 770 de la LEC, de este modo, el artículo 752.1 LEC contiene reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes ( SSTS de 5 octubre de 2011 ; 25 de abril , 13 de junio y 2 de noviembre de 2011 ; 27 de enero 2014 , y 10-7-2015 ). Por tanto, la excepcionalidad de estos procesos, permite buscar la verdad de las necesidades de la hija, menor de edad al solicitar la pensión, por todos los medios de prueba, sin que la ausencia de los documentos permita al recurrente alegar que no se han cumplido con todas las garantías procesales, habiendo procurado tanto el Ministerio Fiscal, como el propio Juzgador, conocer la realidad de las necesidades de la menor con el interrogatorio en especial de la madre, constando en autos los ingresos de cada uno de los progenitores.

Del conjunto de la prueba practicada han resultado acreditados los siguientes hechos de especial interés para resolver la controversia existente entre las partes: las partes tienen una hija Matilde nacida el NUM000 - 1997, de 18 años en la actualidad; firmaron un acuerdo respecto a la pensión alimenticia de la hija, el 7-10-2003 (con seis años la menor), acordando que el pago de la pensión alimenticia se haría efectivo a partir de dieciocho meses del acuerdo, y se comenzaría a pagar el 7-6-2005; la realidad es que nunca se fijó por las partes la pensión alimenticia para la hija, y tampoco se solicitó su fijación judicialmente, como reconocen ambos progenitores en los interrogatorios; en el mismo acuerdo convienen que la propiedad de la vivienda pasa a nombre de doña Amelia , percibiendo el Sr. Fausto una cantidad inferior a la valoración de la vivienda. En la misma fecha, 7 de octubre de 2003, se otorga por las partes Escritura de Extinción de Condominio (f. 21-33). La hija lleva diez años sin relacionarse con su padre; en el curso 2013/2014 estudiaba en el colegio San Viator, centro privado concertado, abonándose por enseñanza reglada un gasto anual de 3.098,00 € distribuido en nueve mensualidades, además de otros gastos de escasa cuantía anual (f. 12) continua conviviendo con la madre en la vivienda que fue objeto de la escritura anteriormente citada. La madre es funcionaria del grupo C2, la notificación de retribuciones de septiembre, octubre y noviembre de 2013, muestra unas retribuciones entre 1.571,78 y 1.704, 82 € y netos entre 1.308,19 y 1.396,66 €; y en el año 2014, con un líquido mensual entre 1.312,00 y 1503 € y en junio de 2.667,09 €(f. 17-19 y 102 -107); se aporta certificación del IRPF del año 2012, con unas retribuciones dinerarias de 22.578,36 € y un rendimiento neto de 18.907,64 €; y de 2013, con unas retribuciones dinerarias de 22.680,53 € y un rendimiento neto de 19.068,66 €. El padre percibe una pensión de jubilación que asciende a 1.888,54 € mensuales en 14 pagas (f. 64), reconoce tener un alquiler de vivienda de 1000 € mensuales (f. 66 a 99), y unos gastos sobre los 1.185,35 € de vivienda, suministros y teléfono móvil. La madre manifiesta, aunque no se acredita, tener un préstamo hipotecario sobre la vivienda con una cuota de 520 € mensuales.

Partiendo de la obligación legal de ambos progenitores de atender a las necesidades alimenticias de su hija, como ellos mismos reconocieron, aunque no lo hayan materializado; y de los anteriores hechos que resultan acreditados, en el caso concreto, ponderada la prueba obrante, no se aprecia que se haya conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC , en la resolución impugnada, teniendo en cuenta las posibilidades económicas de cada uno de los progenitores, anteriormente puestas de manifiesto y las necesidades de la hija, menor de edad al presentar la demanda y mayor en la actualidad; que tiene derecho a percibir los alimentos, por seguir conviviendo con la madre, no ser independiente económicamente, y estar en periodo de formación.

La cantidad establecida de 450 €, por tanto respetuosa con el principio de proporcionalidad, de los ingresos y medio de vida de los progenitores y de las necesidades de la hija, teniendo en cuenta el ámbito de los alimentos; sin que se considere significativo, que no se haya acreditado el pago del crédito hipotecario porque en todo caso, hay que tener en cuenta la necesidad del gasto de vivienda, además, de los gastos de enseñanza y formación y los propios de su edad. La cantidad establecida en la sentencia incluso se mantiene similar a la recomendada en las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, y que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores. De este coste se han excluido los gastos relativos a educación y vivienda.

Por todo ello, se considera por esta Sala, ponderada toda la prueba y visionado el CD, aunque sin solución de continuidad; que se debe mantener la cuantía fijada en la sentencia apelada, por considerarla plenamente adecuada y proporcionada a las necesidades de la alimentista y los medios económicos de los alimentantes, resultando de todo punto insuficiente la cantidad ofrecida por la parte recurrente que más se acerca a un mínimo vital.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Costas.

No procede imponer las costas por la especial naturaleza del procedimiento de medidas de custodia y alimentos de hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Fausto , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 27 de Madrid, en autos para la fijación de las medidas de hijos menores, contencioso, seguidos bajo el nº 112/14, entre dicho litigante contra doña Amelia , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida íntegramente.

No se condena al recurrente en las costas causadas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0009 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe