Sentencia Civil Nº 763/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1468/2015 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37001420

N.I.G.:28.006.00.2-2012/0000735

Recurso de Apelación 1468/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1325/2012

APELANTE:D. Jose Miguel

PROCURADORA: Dña. MARIA DEL ROSARIO LARRIBA ROMERO

LETRADO: D. LUIS ZARRALUQUI NAVARRO

APELADA:Dña. Elena

PROCURADORA: Dña. YOLANDA LOPEZ MUÑOZ

LETRADO:D FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ PEREA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 26 de octubre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1325/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, don Jose Miguel , representado por la Procuradora doña María del Rosario Larriba Romero y asistido por Letrado don Luis Zarraluqui Navarro.

De otra como apelada, doña Elena , representada por la Procuradora doña Yolanda López Muñoz y asistida por Letrado don Francisco Javier Rodríguez Perea.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª . Rosario Larriba Romero, en nombre y representación de D. Jose Miguel , asistido de la Letrada Dª María Cristina Aranzadi Martínez, frente a Dª . Elena , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª . Yolanda López Muñoz y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Rodríguez Perea, con intervención del Ministerio Fiscal, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de don Jose Miguel y de oposición por la representación legal de doña Elena y el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 22 de septiembre de de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Jose Miguel , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de 10 de marzo de 2014 , que desestima la demanda, y no da lugar a modificar las medidas en relación con los hijos menores, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Se alegan como motivos del recurso primero, error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia dictada, y se dicte nueva sentencia que acuerde lo solicitado en la demanda, que se acuerden las siguientes medidas respecto de los hijos menores:

'1.- Que la patria potestad se compartida entre los progenitores.

2.- Que se atribuya de manera alternativa por cursos escolares al padre y a la madre la guarda y custodia de los hijos Bernabe y Mercedes , comenzando el Sr. Jose Miguel en septiembre de 2013.

3.- Que se establezca a favor del progenitor que no ostente la guarda y custodia de los menores en ese momento el siguiente régimen de comunicaciones, visitas y estancias:

Periodos ordinarios;

Como régimen de visitas a favor del progenitor que no tenga en su compañía a los menores durante ese año, se establece el de fines de semana alternos desde el jueves a la salida del centro escolar donde cursen estudios los menores, hasta el lunes donde serán reintegrados en el domicilio familiar a las 20.00 horas.

Así mismo, la semana que no le corresponda el fin de semana, dos tardes a la semana que, en defecto de acuerdo, será la de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que serán reintegrados al centro escolar al que los menores cursen estudios.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a este por un 'puente' escolar, se considerará agregado al fin de semana y corresponderá al progenitor a quien dicho fin de semana le correspondiese tener en su compañía a los menores.

Periodos vacacionales; Se fijarán de la siguiente manera:

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos que comprenderán, desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 10:00 horas y el segundo periodo comprenderá desde ese momento, hasta el último día de las vacaciones de Navidad a las 20:00 horas, momento en el cual los menores serán reintegrados en el domicilio familiar.

- Las Vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas en un solo periodo por el progenitor que no le corresponda la guarda y custodia durante ese año.

- Las Vacaciones de Verano se repartirán por mitades. El primer periodo se iniciará el día 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 31 julio a las 20:00 horas y el segundo desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas. La elección del periodo vacacional corresponderá al Sr. Jose Miguel los años pares y a la Sra. Elena en los años impares.

4.- Que en relación a la pensión de alimentos se fije que cada progenitor haga frente a los gastos de los menores cuando disfruten de su compañía.

5.- Que se abone al 50% entre los progenitores todos los gastos derivados del centro escolar.

6.- Que se abonen todos los gastos extraordinarios de los menores al 50%.

7.- Que se atribuya el domicilio familiar a los menores, y a los progenitores por periodos anuales'.

El Ministerio Fiscal interesa en el acto de la vista que se dicte sentencia que acuerde una estimación parcial del recurso y que se denomine custodia compartida, la organización familiar actual, que no desean cambiar los menores.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, interesando su oposición y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Modificaciones de Medidas.

El art. 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Expresamente se prevén por el legislador y la jurisprudencia estas circunstancias, necesarias incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Para resolver sobre la modalidad de custodia y régimen de visitas, se ha de estar al principio del beneficio del menor, recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...'; la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, que aunque no es aplicable por la fecha de presentación de la demanda es extrapolable por su importancia; como se recoge entre otros instrumentos internacionales siguiendo los principios internacionales, en los que el derecho del niño a que su interés sea superior es una consideración primordial; el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS de 3 de abril de 2014 , 2 de julio de 2014 , 138/2016, de 4 de marzo , 138/2016, de 9 de marzo , 172/2016, de 17 de marzo 2016 . Por ello las medidas que se discuten se han de resolver atendiendo fundamentalmente al interés de los menores.

La STS de 26 de junio de 2015 , en un procedimiento de Modificación de medidas reitera doctrina jurisprudencial, de la STS 29 abril de 2013 y da prevalencia del Interés del menor: 'Se prima el interés del menor'. Por tanto siempre hay que valorar cual es el interés de la menor en las nuevas circunstancias que se hayan modificado, primando el interés del menor. Este principio se ha de armonizar con el principio de no separar hermanos, considerándose conveniente mantener su afectividad y vida ordinaria por encima de otros intereses aun siendo estos muy respetables, potenciando su apego y ayuda cotidiana.

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencia y jurisprudencia procede examinar por esta Sala los hechos y circunstancias que concurren y las medidas que se han de adoptar, en base a lo dispuesto en los arts. 92 , 93 , 94 y 96 del CC y 775 de la LEC en interés de los hijos menores Bernabe y Mercedes , nacidos el NUM000 -2004 y NUM001 -2007, de 11 (el próximo mes 12), y 8 años de edad en la actualidad

TERCERO.-Motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba

La parte actora, el padre, en su demanda de modificación de medidas, interesa una custodia compartida de los hijos menores Bernabe y Mercedes , alegando los siguientes motivos: la ampliación del régimen de visitas de mutuo acuerdo por los progenitores; la nueva vida familiar de la madre de los menores; la buena comunicación entre los padres; solicita la patria potestad compartida, custodia compartida por anualidades, con periodos de visitas de fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio al lunes, y las semanas que no le corresponde de dos tardes a la semana martes y jueves con pernocta , uniéndose a los festivos o puentes, el reparto por mitad de los periodos de vacaciones escolares de navidad y verano; semana santa cada año al progenitor que no esté ese año con los menores; una alternancia de la vivienda familiar cada año para los menores, siendo los progenitores los que lo disfrutan un año cada uno de ellos, comenzando por el padre; la pensión de alimentos que cada progenitor haga frente a los gastos de los menores cuando disfruten de su compañía, y al 50% todos los gastos derivados del centro escolar y extraordinarios.

La demandada se opone por considerarlo un paso atrás en la vida y hábitos de los menores, por no concurrir ninguna alteración sustancias de las circunstancias que aconseje dicho cambio, perturbador para los menores y para los padres los cambios de domicilio, y por separarles de su nueva hermana Penélope , termina solicitando que se mantengan las medidas acordadas en el convenio regulador aprobado en la sentencia.

La sentencia desestima la petición considerando que no se han modificado las circunstancias con carácter sustancial, permanente, imprevisible, y ajena a la voluntad de las partes; que las relaciones entre los progenitores, como antes son buenas y fluidas, con predisposición para llegar acuerdos; que los menores no han sufrido desatenciones; que el informe pericial aunque considera que concurren las circunstancias idóneas para un custodia compartida pone de manifiesto que los menores no desean cambios.

Del conjunto de la prueba obrante, documental pericial psicológico, interrogatorios, resultan acreditados los siguientes hechos:

1º Se dictó sentencia de divorcio en fecha 7 de febrero de 2011 , aprobando el convenio regulador de fecha de 19 de julio de 2010, atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad es compartida por los dos progenitores, el régimen de visitas con el padre es amplio, de fines de semana alternos desde el jueves al lunes por la mañana que los reincorpora al colegio; en las semana que no hay fin de semana para el padre, dos tardes a la semana, martes sin pernocta hasta las 20,30h y jueves con pernocta hasta el viernes que los lleva al colegio; y con un reparto de las vacaciones escolares y fiestas familiares especiales; el padre abona una pensión de alimentos de 730 € mensuales para los dos menores actualizables anualmente al 1 de enero de cada año que resulte del IPC que publique el INE; se atribuye el domicilio familiar a los menores y a la madre; el préstamo hipotecario se a menor ocupan el domicilio familiar, abonando ambos progenitores al 50% la hipoteca de la misma.

2º Los menores tenían 5 y 2 años a la firma del convenio. En la actualidad tienen 11 próximo mes 12, y 8 años. Estudian en el DIRECCION001 . En la entrevista no mostraron deseos de cambios o modificaciones en su organización cotidiana.

3º Los padres han resuelto el proindiviso, adjudicándose la vivienda la madre.

4º Ambos progenitores viven en DIRECCION002 , ambos tienen nueva unidad familiar, la madre ha tenido una nueva hija; mantienen una relación buena y fluida relación, han flexibilizado y ampliado las estancias de los menores con el padre, los acompañamientos al centro escolar, desarrollándose con normalidad. Los dos necesitan ayuda y apoyo de terceras personas, la madre de su nueva pareja y de una tercera persona, el padre de su pareja y padres.

5º La pericial socio familiar, realizada en la instancia, (fa. 170-186) recomienda una custodia compartida como la más idónea de acuerdo al desempeño de los padres en la crianza de los menores; siendo mínimos los cambios en el numero de noches que tendrían los menores con el padre de los que tienen ahora por acuerdo de los padres; con ausencia de elementos desestabilizadores, ambos presentan habilidades parentales, se propone mantener la organización familiar actual con introducción progresiva de un sistema de alternancia de los menores en ambos domicilios. Los dos se implican en la educación, temas escolares y médicos de los menores.

Esta Sala valorada toda la prueba obrante, visionado el CD, y oídas los progenitores y pericial realizada en la segunda instancia, documentales, interrogatorios, en la instancia, llega a la conclusión de que han transcurrido seis años desde que las partes firmaron su convenio regulador, teniendo ahora los menores 11(12 el mes próximo) 7 años; ambos progenitores han estado implicados en la vida de los menores, en su vida escolar, medica y personal, en su cuidado y tiempos de ocio, y tienen habilidades parentales. Se considera a los dos con capacidad para alcanzar acuerdos por el bien de sus hijos, en el momento actual se comunican por medios telemáticos o teléfono, han mantenido relaciones fluidas y constantes lo que sin duda beneficiaria notablemente a sus dos hijos menores, en su vida diaria y en el desarrollo de su personalidad, manteniendo el mismo proyecto de responsabilidad parental, y de educación de los hijos. La organización familiar actual de los menores con el padre es un reparto de tiempo y de responsabilidades, porque lo importante no es la denominación que se le dé sino el contenido de los cuidados, responsabilidades con los menores, la distribución de tiempos y el régimen de convivencia efectiva existente, por ello se ha de concluir con la confirmación de la Sentencia y sin modificar las medidas acordadas.

En cuanto a su organización, en principio se mantiene como se viene realizando, sin perjuicio de otros acuerdos que puedan alcanzar los padres, como puede ser las estancias semanales, de los lunes en el centro escolar. En la actualidad no procede hacer atribución de uso de la vivienda familiar.

Los periodos de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán a falta de otro acuerdo de los padres, como tienen acordado en la sentencia de divorcio en el convenio regulador de fecha 19 de julio de 2010.

Los dos progenitores son licenciados superiores, ingenieros, trabajan el padre en VODAFONE y la madre en FRANCE TELECOM ESPAÑA, con unos ingresos netos sobre los 3.747,00 h y los 2.735,00 la madre con reducción de jornada, ambos tienen contrato indefinido empresas. La propuesta del padre es que cada progenitor atienda los gastos de los menores cuando estén con ellos, y todos los escolares por mitad, y los extraordinarios.

Teniendo en cuanta el ámbito de los alimentos para los hijos menores ( art. 142 del CC ),lo dispuesto en el art. 39.2 de la Constitución Española y que dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. ( STS 10 de julio de 2015 ) y el reparto de tiempos de convivencia de los hijos con elos padres en la nueva modalidad de custodia.

Esta Sala valorada la prueba obrante, considera que cada progenitor deberá atender los gastos de las menores cuando se encuentren a su cuidado, de alimentos propiamente y de vestido, y que deberán de abonar todos los gastos escolares y académicos en sentido amplio (recibo mensual, matricula o reserva de plaza, cuotas de AMPA o similares, libros material, escolar uniforme, ropa de deporte, excursiones, campamentos del colegio, actividades extraescolares que venían haciendo, o en las que haya acuerdo...etc.) más las actividades extraescolares que realicen con el acuerdo de los progenitores, y los demás gastos extraordinarios, como acordaron en el convenio regulador; debiendo para ello abrir una cuenta corriente a nombre de los dos mancomunada y solidariamente; Cada progenitor satisfará directamente los alimentos y vestido de los menores cuando se encuentre bajo su custodia en su domicilio. Se deberá aperturar una cuenta bancaria mancomunada y solidaria a nombre de ambos, con firma de los dos, donde se domiciliaran todos los gastos escolares, entendido con amplitud, actividades extraescolares, y sanitarios no cubiertos por la seguridad social, el padre abonara el 50% de los gastos anteriormente citados y la madre el 50%, del mismo modo se abonaran los gastos extraordinarios en los que exista acuerdo entre las partes o los que se acuerden por resolución judicial su carácter extraordinario, siempre previa notificación al otro del gastos y del presupuesto, y que ambos progenitores estén conformes en su realización.

CUARTO.-Costas.

Dada las especiales circunstancias del presente recurso de apelación no procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Jose Miguel contra la Sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas de divorcio seguidos bajo el nº 1325/12, entre dicho litigante y doña Elena , debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada con las matizaciones señaladas en el Fundamento Jurídico Tercero de esta Sentencia.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1468 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe