Sentencia CIVIL Nº 763/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 210/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000763/2019
Presidente:
Dª María José Arroyo García
Magistrados:
D. Marcial Helguera Martinez
Dª María Gallardo Monje
En Santander, a 20 de noviembre del 2019.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 7292/17, Rollo de Sala nº 0000210/2019, procedentes del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2-BIS DE SANTANDER.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK SA, representada por el Procurador D. CARLOS
DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendida por la Letrado Sra. BARÓN SARO ; oponiéndose al recurso el
demandante en instancia, D. Ruperto , representado por el Procurador D JUAN RAMÓN MARTÍNEZ MURIEDAS,
y asistido del Letrado D. RAFAEL PONTE YUSTOS.
Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª María Gallardo Monje.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2-BIS DE SANTANDER, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que, con sustancial estimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Juan Martinez Muriedas, a instancia de D. Ruperto , coantra Liberbank, S.A., debo acordar y acuerdo los siguientes pronunciamientos: 1/ DECLARO la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario impuesta al demandante por parte de la entidad demandada por la que se le impone el pago de los gastos de constitución de la hipoteca, con los matices y salvedades argumentadas en esta resolución.

2/ CONDENO a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato del caso.

3/ CONDENO a la demandada al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la claúsula impugnada, por importe total de 529,98 € más los intereses moratorios y procesales según lo argumentado en el FJ 4º de esta resolución.

4/ CONDENO a Liberbank, S.A. a las costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpone en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, LIBERBANK, S.A. Tramitado el mismo, por la representación procesal de la parte actora se formula oposición, tras lo cual se acuerda la remisión de las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, con el contenido del Fallo del tenor literal anteriormente transcrito, es recurrida en apelación por la representación legal de la entidad bancaria, LIBERBANK, S.A, con fundamento en tres motivos, que son los que siguen. Para resolver el primero, que reproduce las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de falta de legitimación pasiva de la apelante, debemos hacer las siguientes consideraciones: 1) La escritura de autos (de compraventa con subrogación y novación, de fecha 14 de diciembre de 2007), aunque única, contiene tres negocios diferentes, cuales son la compraventa, la subrogación de la compradora en el préstamo promotor y la novación de éste; 2) Dicha escritura contiene una única cláusula de gastos [Disponen Sexto)], que no concierne sólo o en exclusiva al negocio de compraventa, como pretende la apelante, sino a toda la escritura (' todos los gastos y los impuestos que origine esta escritura'), y, por consiguiente, también a los negocios de subrogación y novación; y 3) El banco apelante intervino en esa escritura, concretamente por medio de su apoderada, Dña. Carina .



SEGUNDO.- Siendo única la cláusula reguladora de los gastos que ocasionaron los tres negocios, la apelante está pasivamente legitimada para sufrir la declaración de nulidad de dicha cláusula, pues es única y afecta también a los dos negocios en los que intervino (subrogación y novación). Al hilo de este primer motivo de impugnación, afirma la apelante que la cláusula cuya nulidad se ha instado no puede ser catalogada como condición general de la contratación, tratándose, a su parecer, de una cláusula contenida en una simple escritura de compraventa. Tal afirmación no puede ser compartida por esta Sala, toda vez que, como ya se ha dicho, la estipulación o cláusula de atribución de gastos se inserta dentro de una escritura que comprende tres negocios jurídicos, y en ningún caso de la literalidad de la cláusula es posible concluir que venga referida exclusivamente a los gastos derivados de la compraventa. Sobre la base de esta incorrecta afirmación se continúa argumentando la pretendida validez de la cláusula, precisamente al afirmar la apelante que habría sido negociada entre la compradora, hoy actora, y la vendedora. Ocurre, sin embargo, que ni esa premisa es correcta ni nos hallamos ante un supuesto en el que pueda presumirse la libertad del comprador para decidir la inclusión o redacción de determinadas cláusulas, precisamente porque el tercero de los intervinientes, la Promotora vendedora (UTE PREDALBES), es también una persona jurídica. La estipulación impugnada es una condición general de la contratación en el marco de una relación entre un consumidor y dos empresarios, el Banco y la Promotora, como acertada y profusamente se analiza en la Sentencia impugnada. En similares términos se desestima, en la Sentencia de instancia, la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, reproduciendo los argumentos de esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria: la parte actora pide la nulidad de una cláusula que se configura como condición general de la contratación y cuya nulidad necesariamente ha de instarse frente al predisponente, esto es, la entidad financiera. Y no existe carencia o defecto de litisconsorcio pasivo necesario si se constriñe o limita la petición y los efectos de la nulidad a la concreta relación del cliente con el Banco, que es el sentido del Fallo de la resolución impugnada.

En nuestra doctrina jurisprudencial se mantiene que la entidad financiera no es ajena y tiene interés en la subrogación del préstamo hipotecario porque la novación subjetiva del prestatario está preordenado el préstamo inicialmente concedido en favor del promotor, siendo necesario su consentimiento para que produzca efectos.

Como señala la SAP de Barcelona, Sección 15ª de 4 de febrero de 2019: ' El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa o tácitamente ( artículo 1205 del Código Civil ). Y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga' ( Sentencia nº 154/2016, de 30 de junio de 2016).

En idéntico sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2018.

El primero de los motivos de impugnación, que reproduce las excepciones procesales ya desestimadas en la instancia, no puede, pues, prosperar.



TERCERO.- Distinta suerte ha de correr el segundo de los motivos de apelación, que impugna las consecuencias restitutorias de la declaración de nulidad, esto es, la condena al pago de los gastos concretos que fueron reclamados y de los cuales el Banco impugna dos, los de Notaría y los de gestoría (no impugna el gasto de Registro, que asciende a la suma de 151,57 euros ). Este segundo motivo de impugnación ha de ser parcialmente estimado, pues parece razonable concluir que el banco apelante no habría de soportar los gastos derivados del negocio de compraventa, pues en él solo pueden considerarse intervinientes a comprador y vendedor. En lo que hace a los gastos de notaría, y siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, en las sentencias números 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero de 2019, parece claro que prestamista sólo está obligado a devolver al prestatario los siguientes conceptos: (1) la mitad de lo devengado por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario (matriz); (2) la totalidad de lo devengado por la expedición de las copias autorizadas o simples que solicitó el prestamista; (3) el timbre correspondiente a las copias autorizadas que solicitó el prestamista. De acuerdo con la referida doctrina, esta Sala venía afirmando la imposibilidad de liquidar el importe concreto a satisfacer o soportar por cada una de las partes al no especificar, como regla general, la factura de Notario, quién había solicitado la expedición de las copias. En pronunciamiento más recientes se ha venido a considerar, ante las evidentes dificultades que pudiera acarrear en trámite de ejecución y siguiendo la interpretación de la mayoría de las Audiencias Provinciales, que el gasto de Notaría debe ser repartido por mitad entre prestamista y prestatario, asumiendo, además, el prestatario los conceptos que pudieran corresponder con impuestos que legalmente le correspondan, en consonancia con las STS de 15 de marzo de 2018. En el presente caso, vistos los conceptos contenidos en la factura que se aporta como documento nº 2 de la demanda, resulta que la cantidad total facturada por las operaciones de subrogación y novación asciende a la suma de 207,41 euros; y en aplicación de la anteriormente citada doctrina del Tribunal Supremo, el prestamista, ahora impugnante, ha de satisfacer la mitad, esto es, 103,71 euros .

Con relación al gasto de gestoría, el Tribunal Supremo, en las susodichas sentencias, concluye que deben pagarlo por mitad el prestamista y el prestatario, puesto que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes. En el presente caso, la particularidad estriba en que se ha aportado una factura de gastos de gestoría que no desglosa qué cantidad concreta se corresponde con cada uno de los negocios que se concluyen, si bien es cierto que la factura si indica que los honorarios -que ascienden a la suma total, IVA incluido, de 174 euros-, se corresponden a la tramitación de la compraventa con subrogación. A este respecto, esta Sección ha modificado recientemente su criterio para concluir que, en estos casos, se ha de considerar que el importe total se divide en dos, de manera que una de las mitades (87 euros) habría de corresponder a los gastos de tramitación de la compraventa, mientras que la otra mitad (los restantes 87 euros) se entiende que corresponde al negocio propiamente financiero (subrogación y/o novación). De manera que, aplicada la doctrina antes citada, la cantidad que habría de corresponder soportar al prestamista, ahora apelante, asciende a la suma de 43,50 euros .



CUARTO.- Impugna finalmente el apelante la condena en costas. Resultando de lo expuesto que la pretensión pecuniaria de la actora ha quedado sustancialmente disminuida, en un porcentaje significativo, pues se reparten por mitad los gastos correspondientes a los negocios financieros de subrogación y novación, el motivo de impugnación ha de ser estimado, revocando el pronunciamiento de imposición de las costas a la demandada.



QUINTO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, no imponiéndose las costas de esta alzada ni las de la instancia a ninguna de las partes ( arts. 398 y 394 LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil LIBERBANK, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 bis de Santander, y con REVOCACIÓN PARCIAL DE LA MISMA, fijamos la condena pecuniaria en la suma de 298,78 euros , CONFIRMANDO el resto de la resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas procesales de la 1ª instancia ni las de esta alzada derivadas del recurso de apelación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.