Sentencia CIVIL Nº 763/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 417/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 417/2019

JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 820/2015

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-

S E N T E N C I A nº 763/2019

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADO/A

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ

Granada a 31 de Octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 417/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 820/2015 , del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Antonio, representado por la procuradora doña Socorro Salgado Anguita y defendido por el letrado don Isaac García Gómez; contra BANCO SANTANDER S.A., representado por la procuradora doña Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por la letrada doña María José Gallo Domínguez .

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 18 de Enero de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se estima la demanda presentada por Dª Socorro Salgado Anguita, en nombre y representación de D. Antonio frente a Banco Popular Español S.A. y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia la cláusula ubicada en el contrato de compraventa con subrogación y novación celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Vicente Moreno-Torres Camy con número de Protocolo 1904, el día 3 de Agosto de 2007 y cuyo contenido literal en ambos casos es el siguiente: 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente, por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual, mínimo aplicable en este contrato será del 4, 50%'.

2º.- Condeno a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula cuya nulidad se ha declarado hasta la fecha del dictado de la presente resolución así como los intereses legales devengados desde la fecha de la presentación de la demanda. A efectos del artículo 219 LEC dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre la cuota que hubiera procedido a abonar, según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo, y la efectivamente abonada.

3.- Se declara nula por abusiva la cláusula relativa a interés de demora aplicable al mencionado contrato de préstamo hipotecario acordándose la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y en caso de mora se continuará devengando el interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma pactada.

4.- Se declara nula la cláusula relativa a vencimiento anticipado en las circunstancias indicadas en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia aplicable al contrato de préstamo hipotecario en que se subrogó el demandante debiéndose tener por no puesta.

5.- Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de Abril de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 27 de Mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 24 de Octubre de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso la parte demandada BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de Instancia, únicamente respecto al pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en concreto en atención a los siguientes argumentos:

1.- Cuestión prejudicial ante el TJUE por auto de 17 de Febrero de 2017, suspensión por prejudicialidad civil. Interesa la suspensión de la presente de conformidad con el art. 43 Leciv.

2.- Cláusula de vencimiento anticipado: No nos encontramos ante una cláusula abusiva sino ante una cláusula que por modificaciones normativas no se ajusta a la actualmente vigente, procediendo en todo caso limitar su operatividad. Mantiene que la nulidad de la cláusula no debe operar en este instante, más aún cuando ni siquiera se ha instado su operatividad, siendo perfectamente sostenible una nulidad parcial que mantenga subsistente el resto de la cláusula.

3.- Costas procesales: Estimado el recurso no procede la condena en costas causadas en la Primera Instancia de conformidad con el art. 394.2 Leciv, interesando igualmente la existencia de dudas de hecho/derecho.

Dado traslado a la actora se opone al recurso presentado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Solicita en primer lugar la recurrente la suspensión de las presentes por planteamiento de prejudicialidad civil ( art. 43 Leciv) respecto de la cuestión objeto de controversia, esto es, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Habiéndose resuelto tal cuestión como seguidamente se expondrá, carece de sentido acordar la suspensión de la presente por tal motivo, debiendo por ello desestimar tal petición.

Por la Juzgadora 'a quo' se acuerda, entre otras, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que recordemos, no se encuentra en la escritura de compraventa, subrogación y novación celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Vicente Moreno-Torres Camy con número de Protocolo 1904, el día 3 de Agosto de 2007 sino que ésta hace expresa referencia en su cláusula quinta que 'en cuanto a las restantes condiciones del préstamo antes mencionado, así como la hipoteca constituida en garantía del mismo, continúan sin novación ni modificación de clase alguna, quedando ratificado y plenamente vigente entre las partes aquí contratantes el contenido íntegro de la mencionada escritura de préstamo hipotecario a la que se refiere el Expositivo I de la presente'.

Reconociendo las partes que los términos de dicha cláusula de vencimiento anticipado son: 'Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere esta cláusula PRIMERA'y que se encuentra en la escritura de préstamo a promotor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 2019 ha establecido:

'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.

Y se añade que:

'1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Debemos entender, pues, que la cláusula de vencimiento anticipado recogida en la escritura de autos es nula por abusiva, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

Entendemos que la cláusula que prevé la posibilidad de dar por vencida la obligación anticipadamente por un incumplimiento de una sola mensualidad (cualquier), es una cláusula nula por abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

En este sentido, debemos traer a colación el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que dispone:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

La redacción de la cláusula, debe reputarse nula, por abusiva, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, ni se ajusta a los supuestos establecidos por el artículo 24 de la LCCI, pues como dice el TS en la sentencia antes citada '... puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.

En conclusión procede la desestimación del recurso, confirmando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que figura en la escritura de préstamo a promotor en relación a la escritura de compraventa, subrogación y novación celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Vicente Moreno-Torres Camy con número de Protocolo 1904, el día 3 de Agosto de 2007 en los siguientes términos: 'Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere esta cláusula PRIMERA'produciendo su nulidad y teniéndola por no puesta.

TERCERO.- Finalmente plantea la actora la no imposición de costas en la Instancia, en atención a la posibilidad de dudas de hecho y/o de derecho sobre la cuestión controvertida.

El art. 394.1 de la LEC dispone que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En consecuencia, el principio del vencimiento es la regla general aplicable a la totalidad de los procesos, siempre que no tengan una norma específica al respecto.

Por dudas de hecho normalmente se viene entendiendo aquellas que los propios hechos objeto del litigio admiten diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos. Las dudas de derecho concurren, cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose, sin embargo su existencia cuando medía discrepancia, como dice el propio precepto, en la jurisprudencia.

En el supuesto de autos por la Juzgadora 'a quo' se ha impuesto la condena en costas, dado que efectivamente se han estimado todas las cuestiones objeto de debate, siendo por ello necesario, en base a la teoría del vencimiento, condenar a la demandada por la estimación no solo íntegra sino sustancial de las pretensiones planteadas. No se aprecian dudas ni de hecho ni de derecho en las cuestiones debatidas, más allá de interpretaciones Jurisprudenciales que pueden ser discrepantes en casos concretos, debiendo en conclusión desestimar el motivo de recurso.

En cuanto a las costas procesales, de conformidad con el art. 398.1 Leciv, desestimado el recurso procede la condena en costas al recurrente.

Fallo

Que debemos desestimarel recurso interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 18 de Enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 820/2015, confirmando íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas a la recurrente por las causadas en esta alzada ( art. 398.1 Leciv) y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.