Sentencia Civil Nº 764/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 397/2004 de 18 de Octubre de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 764

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 397/2004

JUICIO Nº 446/2003

En la Ciudad de Málaga a dieciocho de octubre de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Deshaucio en precario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Fermín que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARTINEZ DEL CAMPO, FCO JOSE y defendido por el Letrado D. DIEGO AGUERA SAN MARTIN. Es parte recurrida Juan Francisco que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31/12/03, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Fermín , frente a D. Juan Francisco , debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones en su contra formuladas (consistente en que dejase a la libre disposición del actor la vivienda que ocupa, sita en Fuengirola, AVENIDA000 , Edificio Bloque NUM000 , planta NUM001 , letra NUM002 , de la CALLE000 ), con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11/10/04, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento que desestimada la demanda de desahucio por precario, se alza la parte actora en la instancia, alegando, en primer lugar, que conforme a la doctrina jurisprudencial clásica sobre este instituto, la duda ha de favorecer a la parte actora, sin perjuicio de las acciones que le correspondan al demandado en juicio ordinario y que al tratarse de dos hermanos, actor y demandado, cede la presunción de onerosidad, y, en conexión con estas premisas se alega error en la apreciación de la prueba, ya que la prueba testifical, en la que se basa la Juzgadora de Instancia ha sido única y exclusivamente de familiares en los que concurre una enemistad manifiesta con el actor, al haber formulado denuncia penal por delito de abusos sexuales contra el recurrente, amen de tratarse de testimonios de referencias, indirectos, que en modo alguno acreditan el supuesto contrato verbal de arrendamiento, ni la cantidad supuestamente estipulada de renta ni los pagos; por el contrario, el testigo Don Juan Miguel es testigo de que se cedió la vivienda sin tener que pagar renta alguna, y así lo acreditada también la documental obrante, en autos, factura de cocina y de la rejas instaladas. Pretensión a la que se opone la parte demandada, al mostrar su conformidad con las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia, y venir pagando la renta mediante giro telefónico, y la esposa del demandante, Beatriz , en presencia del testigo de la contraparte citado, cobró la renta mensual mientras el demandante se hallaba en prisión.

SEGUNDO.- La jurisprudencia recaída en el estudio del juicio de desahucio por precario, predicaba que ( STS nº 33 de 31 de enero de 1995 por todas) , sabido es que el precario cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica, encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil y a la que alude el artículo 1.565-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (según sentencias de 13 de Febrero de 1.958 y 30 de Octubre de 1.986) entre los que se encuentran los que sirven de soporte a un mero derecho personal cuya finalidad sea la de poseer la cosa para disfrutarla ó para usarla, legitimando por tanto al arrendatario frente al poseedor sin título. Pero habida cuenta que la jurisprudencia viene declarando que el ámbito discursivo se reduce en el juicio sumario de desahucio al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz y sin pagar merced, es evidente que cuando, como en este caso, el tema de oposición planteado por el demandado es complejo, lo que obliga a un examen pormenorizado y reflexivo distinto del que en forma simplista se ofrece en el planteamiento de una oposición que como la anteriormente reseñada puede ser resuelta en el proceso sumario de desahucio, es forzoso recurrir al procedimiento ordinario, donde sin estrecheces pueden debatirse ampliamente los puntos en pugna, con la ventaja además, de la obtención de la seguridad jurídica que presta la cosa juzgada material de que está revestida la sentencia del juicio ordinario y que no ofrece el procedimiento sumario de desahucio". Sin embargo, la nueva L.E.C. 1/2000, en su Exposición de Motivos XII, último párrafo, establece que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Por ello, desde la entrada en vigor de la nueva Ley Procesal, tiene que reconducirse necesariamente el planteamiento tradicional en el juicio de desahucio por precario, para dar entrada con plena amplitud a las alegaciones de las partes y sin restricción de prueba ( ya que la sentencia goza de eficacia de cosa juzgada a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 de la LEC a sensu contrario) , y así decidir sobre la eficacia del título invocado por el demandado poseedor de la finca. Prueba que habrá de ser plena, dado que el artículo 217.3 impone al demandado la carga de probar los hechos conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a los que se refiere el apartado anterior, esto es, los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente. Y en cuanto a la prueba testifical, ha de señalarse, que la Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil, ha derogado las disposiciones sobre prueba contenidas en el Código Civil, en concreto el artículo 1247 sobre inhabilidad para testificar, sustituyendo el sistema anterior por ,denuncia" de imparcialidad a la vista de las respuestas de un testigo a las preguntas generales, al facultar a las partes para manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a imparcialidad y al tribunal para interrogar al testigo sobre estas circunstancias y hará que las preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia (artículo 367.2) , y, ello, sin perjuicio de la tacha de testigos (artículo 377); aún en este último supuesto, siguiendo la doctrina jurisprudencial que por conocida se excusa su cita, para la valoración de la prueba testifical se remite a las reglas de la sana crítica (artículo 376), tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha se obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. Por último, no puede dejarse de señalar, que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Sentencia de 12-05-1992 ) la que predica que el artículo 1214 del Código Civil - actual vigente artículo 217 de la LEC - sólo se infringe si el Juez impone a quien no debe, según dicho precepto, la carga de la prueba y el hecho de que el Juez valore positivamente las pruebas de uno de los litigantes frente a las del otro no entraña quebrantamiento del ,onus probandi ,.

Pues bien, de las consideraciones que anteceden y tras el visionado del CD correspondiente al juicio, se está en el caso de desestimar el recurso de apelación interpuesto, al compartir esta Sala las conclusiones fácticas y jurídicas a las que llega la Juzgadora de Instancia. Cierto es que la testifical es indiciaria, pero ello es normal en estos supuestos en los que el título esgrimido de la posesión es un contrato verbal, dada las dificultades de prueba, tanto del contrato en sí, como de la renta. Pero las testificales son concluyentes en este aspecto, y la apreciación conjunta lleva a concluir la existencia del contrato verbal y el pago de las cantidades que se señalan por la Juzgadora de Instancia, en concepto de renta; y ello pese a haberse interpuesto una denuncia penal contra el actor, denuncia que por sus connotaciones, por abusos a un sobrino, hijo de su hermano Jesús, es lógico que tomen partido los hermanos, pero todos los testigos, son claros en su voluntad de separar estos hechos de la demanda que nos ocupa, por lo que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en los mismos, se llega, se insiste, a constatar la existencia de un contrato verbal. Ha quedado acreditado el título posesorio, que impide apreciar la existencia de una cesión por mera liberalidad, sin pago de renta ni merced, conclusión que ya goza de efectos de cosa juzgada ( como se indicaba ) y la documental aportada en modo alguno tampoco desvirtúa estas conclusiones, ya que puede ser interpretada en sentido contrario al pretendido por el recurrente: no es lógico invertir en una cocina si se está en precario, a merced de la voluntad del propietario.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fermín , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola , en los autos de juicio verbal a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.