Sentencia Civil Nº 764/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3163/2010 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00764 /2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36057 42 1 2008 0008707

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003163 /2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000785 /2008

APELANTE: Doroteo

Procurador/a: CESAREO VAZQUEZ RAMOS

Letrado/a: SILVIA FERNANDEZ QUINTEIRO

APELADO/A: Pilar , Fermín

Procurador/a: PABLO ACOSTA PADIN, PABLO ACOSTA PADIN

Letrado/a: GERARDO ACOSTA SANTOS, GERARDO ACOSTA SANTOS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 764

En Vigo, a cuatro de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000785 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003163 /2010, es parte apelante -: D. Doroteo , representado por el procurador D. CESAREO VAZQUEZ RAMOS y asistido del letrado Dª. SILVIA FERNANDEZ QUINTEIRO; y, apelado -: Dª. Pilar , Fermín representado por el procurador D. PABLO ACOSTA PADIN, y asistido del letrado D. GERARDO ACOSTA SANTOS, sobre Negat. Serv.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Vigo, con fecha 11 de enero de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 785/2008 por el procurador Don Cesáreo Vázquez Ramos, en nombre y representación de Don Doroteo, contra Don Fermín y Doña Pilar, sobre relaciones de vecindad , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en el Suplico de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. Cesáreo Vázquez Ramos, en nombre y representación de Doroteo, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta , sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 22 de septiembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial, la parte actora denuncia una inmisión sufrida en su fundo consistente en el vertido de aguas pluviales y provenientes de afloramientos de la finca del demandado que han sido canalizadas al fundo propio, así como una alteración de la rasante natural de la parcela que agrava la caída de aguas sobre su fundo. Califica las fincas como urbanas y por todo ello ejercita una acción negatoria de servidumbres solicitando que se devuelva la finca a su anterior Estado anterior a la alteración de rasante y canalización y a realizar todas las obras que sean necesarias para evitar que las aguas y tierras procedentes de su finca desagüen en la del demandante, eliminando cualquier canalización de las aguas que puedan suponer un vertido.

De forma subsidiaria, para el caso de que se apreciase algún tipo de servidumbre legal de aguas, solicita que se declare la existencia de obras agravatorias de la misma, condenando a los demandados a devolver la finca a su Estado anterior eliminando cualquier canalización que pueda suponer un vertido.

Conviene aclarar que la parte actora no se limita a negar la existencia de una servidumbre natural de aguas sino que solicita que se declare que su predio no está gravado por servidumbre alguna que le obligue a soportar el vertido de aguas en su predio. Presumiéndose el dominio libre de cargas , incumbe a la parte demandada la carga de alegar y probar un Derecho que le permita desaguar sus aguas en la finca vecina. A este respecto la parte demandada se limita en su contestación a negar que haya servidumbres nuevas, puesto que el vertido se hacía de forma natural desde antiguo para dar riego a las fincas del otro lado de la carretera. Aplicando en principio "iura novit curia" de tales hechos, podemos calificar el Derecho que funda la contestación pero no la existencia de otros como (vg.) una servidumbre legal de aguas constituida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 del Regl. del dominio público hidráulico. Los límites que imponen la congruencia vinculan al tribunal respecto a los hechos alegados , y en este sentido, solo podemos considerar alegada la existencia de un Derecho de riego previo en condiciones que no han sido alteradas. En lo que respecta a la agravación, considera que la parte actora no precisa en las obras en cuestión ni en que medida pueden haber agravado la situación y tales obras fueron autorizadas por la administración.

La Sentencia dictada en primera instancia considera, en síntesis, que debido a que el curso dado a las aguas es el mismo es el originariamente existente que daba riego a las fincas del plano inferior, las obras efectuadas que hacen recibir una mayor cantidad de agua al predio de la parte actora que la recibida naturalmente son ajenas a la acción negatoria de servidumbre. Estas tienen su encaje en la prohibición de agravar la servidumbre, "lo que presupone la existencia de la servidumbre y el rechazo de la acción negatoria pues solo se puede agravar aquello que existe". En cuanto a las obras de canalización efectuadas , entienden que se amparan en el artículo 65.1 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia y en el hecho de que la mera canalización no altera el curso de las aguas anteriormente existentes. Finalmente, considera que los efectos de las aportaciones de tierra no se han concretado y a los sumo darían lugar a una indemnización por el incremento del caudal y concluye que puesto que la demanda se dirige exclusivamente a demostrar que no se tiene obligación de recibir aguas procedentes de la canalización, la demanda tiene que ser desestimada.

SEGUNDO.- La realidad física actual de los predios se describe en el único informe pericial aportado, el de la parte actora, realizado por un ingeniero técnico agrícola, D. Carlos Daniel . Se trata de dos fincas separadas por una carretera, la de la parte actora en el oeste y en un plano superior , la de la parte demandada situada al este de la carretera.

En la finca de los demandados, hay varios afloramientos de agua, el más importante de los cuales, nace de un pozo del que sale una tubería subterránea hasta un hoyo que hace funciones de arqueta, ya que recoge las aguas de esta y otra tubería enterrada. De esta arqueta, sale un tubo que , tras atravesar una carretera asfaltada, vierte las aguas a cielo abierto en la finca de la demandante por un cauce de riego hasta desaguar en el Río da Fonte. Tales obras de canalización son nuevas.

De forma paralela a la carretera, hay una acequia que da riego a las fincas situadas al oeste de la carretera con el agua embalsada en una represa. Dicha acequia pasa por el lugar situado en la finca de la demandante donde desemboca el anterior tubo.

Lo que en definitiva pretende la parte actora es que todas las aguas desemboquen en la cuneta de la carretera. Considera que la aportación de tierra realizada en la parcela de la demanda ha alterado en parte el curso natural de las aguas que antes discurrían hacia otras fincas y ahora desembocan en el hoyo que hace de arqueta. También entiende que las conducciones de agua señaladas no pueden verter en su finca.

TERCERO.- El vertido supone una inmisión en la finca vecina cuyo propietario no tiene obligación de soportarlo salvo la existencia de Derecho legal o convencional en contra, presumiéndose el dominio libre de cargas.

Así, el demandante tiene obligación legal de soportar las aguas que "naturalmente y sin obra del hombre" desciendan de los predios Superiores, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 552 del Código Civil, precepto añade que "ni el dueño del precio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre ni el del Superior obras que la agraven. La jurisprudencia de forma reiterada (véase en este sentido la ST.S. 14 de marzo de 1.997 ) exige, para la constancia de una servidumbre legal en materia de aguas, dimanante del art. 552 del C. Civil , los siguientes requisitos: a) Que las fincas estén en situación descendente. b) Que sean de naturaleza rústica, y c) Que discurran por un curso natural, sin intervención de la mano del hombre.

La Sentencia de instancia califica las fincas como rústicas ante lo que la recurrente insiste en calificar la finca como urbana ya que sobre la misma han construido un chalet. La razón de este requisito es que cuando el suelo es urbano, el curso de las aguas se realiza de acuerdo con la normativa administrativa que impone entre otras cosas, las canalizaciones de las aguas y de su desagüe, imponiendo a los propietarios de predios colindantes con calle o zona pública la obligación de dar salida a las mismas a través de sus propiedades. En este caso, el suelo es rústico y carece de las infraestructuras propias del vertido de aguas. Por el contrario , sí que existían ciertas canalizaciones propias del ámbito rural, como veremos.

La cuestión principal es la que atañe al último de los requisitos. No cabe duda de que las aguas vierten actualmente en la finca de la parte actora como consecuencia de una canalización que atraviesa la carretera. Si los derrames naturales son canalizados, no comporta necesariamente una alteración del curso natural de las aguas sino que hay que estar a los efectos que esta casusa, como la cantidad de caudal , pendiente, fuerza erosiva y demás circunstancias que puedan suponer una auténtica alteración o perjuicio adicional al propio del vertido natural de las aguas. La situación anterior a las obras se prueba mediante la testifical practicada en la primera instancia sobre la que esta sala tiene las mismas facultades de valoración que el Juzgador "a quo". Ahora bien, la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes que realizan diversas precisiones sobre las fotografías y mapas aportado que no pueden conocerse con la simple observación del acta grabada. En suma , el principio de inmediación, que aparece en la anterior L.E.C. y con mayor énfasis en la nueva LEC, en estos casos implica un respeto a la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia salvo que, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba que no apreciamos.

Señala la Sentencia de instancia que dos miembros de la Junta de Vecinos residentes en la zona desde hace más de 20 años, D. Cristobal y D. Felix , explican que la poza daba servicio a los predios del otro lado de la carretera, antes camino, atravesando este mediante una canaletea subterránea que llegaba hasta el riego de la finca de la parte actora. Por el contrario y como pone de manifiesto la recurrente, Pelayo dice que no pasaba el agua al otro lado de la carretera.

Efectivamente comprobamos que ambos testigos señalan que el agua atravesaba antes la carretera y se dedicaba al riego, dando explicaciones sobre el mapa sobre el lugar y circunstancias, por lo que es el tribunal de instancia quien con su inmediación, pudo contrastar estas declaraciones testificales. Queda así acreditado que desde antiguo se llevaba el agua de la poza hasta el riego de la finca de la parte actora canalizando los derrames naturales y admitimos el rechazo de la acción negatoria de servidumbre, pero de forma subsidiaria , también se alega un agravamiento de la servidumbre natural al canalizar las aguas y cambiar la rasante. Es decir, la parte actora alega que para el caso de que tenga obligación de recibir las aguas, se ha producido una agravación indebida de la misma, por lo que hemos de analizar si se ha producido una auténtica alteración o perjuicio adicional al vertido de las aguas que se venía produciendo.

La sentencia de instancia señala que no se ha acreditado que el curso de las aguas sea distinto del originario, pero la prueba pericial practicada indica que si que se han hecho alteraciones substanciales. Como decíamos antes, es la única prueba de naturaleza técnica practicada para ilustrar al tribunal y de la misma resulta que se ha hecho un drenaje no solo de la poza sino de todos afloramientos que se conducen a un solo agujero construido como arqueta en el que se recogen también las aguas de lluvia , por lo que se aumenta el caudal de forma considerable y ello causa concretos perjuicios, puesto que, como dice el perito, el riego no puede sumir tanta agua y se desborda por la finca de la demandante.

En definitiva , no es lo mismo una caída natural e uniforme de las aguas que se venía canalizando desde antiguo a las obras actuales que suponen una total recogida de aguas para ser vertidas de forma acumulada en finca vecina, lo que supone aumentar la carga de agua que naturalmente se recibiría. De igual manera, si la conducción de aguas obedecía a una servidumbre de desagüe, Derecho de aprovechamiento comunal o de otro tipo de las fincas situadas en el plano inferior, ello no faculta al demandado para aprovechar los cauces preexistentes para conducir todas las aguas que precisa desaguar de su finca. En contra no puede alegarse la autorización administrativa concedida para la instalar la tubería bajo la carretera puesto que atiende a la legalidad administrativa, no a la civil, y únicamente en lo relativo al paso de la carretera, no a la forma de recogerse las aguas en el predio de la parte demandada.

La Sentencia de primera instancia invoca la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia que dedica su capítulo III a la comunidad en materia de aguas cuyo artículo 65.1 dispone que "el propietario o poseedor de una finca puede aprovechar las aguas de lluvia, estancadas o no , haciendo salir las sobrantes por el lugar acostumbrado". Dicho artículo reproduce lo establecido por el artículo 15.1 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia . Esta ley contempla un supuesto que no es coincidente con el previsto en el artículo 552 del Código Civil pues se contempla el Derecho a aprovechar las aguas "de lluvia" así como la obligación del dueño del predio hacerlas salir por el lugar acostumbrado, lo que genera un Derecho de los titulares de los predios inferiores a aprovechar esas aguas. Como vimos anteriormente, el desagüe se hacía de una forma acostumbrada equiparable a su ubicación natural, tal vez por razón de un Derecho de aprovechamiento comunal de las aguas o de otro tipo por parte de los demás predios, pero la cuestión surgida es el agravamiento prohibido por el artículo 552 del Código Civil que tampoco autoriza Ley 2/2006 , puesto que reconducir todas las aguas de lluvia y afloramientos supone cambiar el lugar de desagüe acostumbrado. En el mismo sentido, no puede el demandado constituir un nuevo Derecho de desagüe sobre el cauce utilizado para aprovechar el agua de la poza en perjuicio de uno de los beneficiados por tal derecho, que ve de esta forma anegada su finca.

Finalmente, la parte recurrida efectúa unas alegaciones relativas a la obligación que tenía D. Doroteo de controlar los afloramientos cuando era propietario de la finca de los demandados. Se trata de cuestiones nuevas que causan indefensión a la parte actora y no pueden plantearse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...". De esta forma, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, por lo que no es posible formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

CUARTO.- Como consecuencia de la agravación en el desagüe la parte demandada deberá de restituir la finca a su estado anterior a las obras que aumentaron el caudal. Alega la parte demandada que no se han concretado cuales fueron las obras de agravamiento, pero admitiendo que no es preciso retirar la tubería de la poza, la prueba pericial describe otra tubería enterrada que va a parar a la arqueta y que deberá de ser retirada a fin de que el agua que recoge vaya a su lugar natural. Para ello , así como para que el agua de lluvia y demás afloramientos discurran por donde antes, es necesario restituir la rasante a su situación anterior. Según explica el perito, se elevó la rasante notablemente con respecto a las colindantes de forma que las aguas confluyen hacia la arqueta en vez de hacia otras fincas. El informe pericial no tiene por objeto describir las obras necesarias para restituir la situación a su Estado anterior sino las hay que hacer para derivar las aguas hacia la cuneta, pero queda claro que el aterramiento encauza todas las aguas al hoyo que sirve de arqueta (punto B del mapa acompañado a la pericial) y que a su vez vierten en la finca vecina , por lo que la parte demandada deberá de hacer las obras de destierre necesarias para que esta situación se siga produciendo.

QUINTO.- Tanto la estimación de la demanda como la del recurso es parcial, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de las dos instancias, de acuerdo con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el procurador D. Cesáreo Vázquez Ramos en representación de D. Doroteo contra la sentencia de fecha 11/01/2010 dictada por el juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Vigo que revocamos.

En su lugar estimamos parcialmente la demanda y condenamos a la parte demandada a realizar las obras señaladas en el fundamento jurídico cuarto; sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas de las dos instancias.

Esta resolución es firme al no ser susceptible de recurso ordinario o extraordinario alguno.

Así lo ha decidido la Sala , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior Resolución. Doy fe.