Sentencia Civil Nº 764/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 740/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00764/2011

SENTENCIA núm 764/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. MARIA JESUS SANCHEZ CANO

En ZARAGOZA, a treinta de diciembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 0000452 /2011 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000740 /2011 , en los que aparece como parte apelante , D. Juan Ignacio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA PILAR BERGES FANTOVA, asistido por el Letrado D. JOSE JAIME RICO IRIBARNE; y como parte apelada , Dª Francisca , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES SANZ CHANDRO, asistido por el Letrado D. RAMON CAMPOS GARCIA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 252/2011, cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por Don Juan Ignacio debo absolver y absuelvo a Doña Francisca de las pretensiones deducidas de contrario, siendo de cuenta de la demandante las costas del juicio"

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Juan Ignacio se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 191 folios) junto con 1 CD de la grabación de la vista, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado; y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de diciembre de 2011

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El demandante, hijo del fallecido esposo de la demandada, demanda a la viuda de su padre para que le indemnice, en base al principio de "enriquecimiento injusto", por la ocupación de la mitad indivisa propiedad del actor por parte de la demandada y referido al piso o vivienda habitual de ésta junto con el padre del actor, mientras fueron matrimonio : es decir, hasta el fallecimiento del esposo.

Se opuso la demandada y alegó litispendencia porque ya se estaba tramitando en otro procedimiento la acción de división de cosa común, referida a tal inmueble. Y en cuanto a este procedimiento, de forma no excesivamente clara, parece querer oponer el derecho a utilizar esa vivienda mientras viva, pues esa fue ---dice- la voluntad de su fallecido esposo (padre del actor).

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia, después de haberse desestimado la excepción de litispendencia en la fase de Audiencia Previa, razona acertadamente sobre la situación actual del inmueble, como consecuencia del fallecimiento de D. Augusto . Es decir, el actor, D. Juan Ignacio es propietario, como heredero de su madre, de la mitad indivisa del piso. Y Doña Francisca lo es de la otra mitad, como heredera testamentaria de su esposo, D. Augusto .

Aplicando las reglas de la copropiedad, sin embargo, la sentencia llega a la conclusión de que no ha existido enriquecimiento injusto por parte de la demandada.

Ante lo cual se alza el actor por entender que se ha infringido la doctrina del "enriquecimiento injusto". Pues injusta es la ocupación de parte de un bien que no le pertenece, impidiendo su uso al otro condómino y sin que éste pueda obtener rendimiento económico alguno de esa mitad indivisa.

TERCERO.- En cuanto a la litispendencia, no se insiste en ella en esta segunda instancia. Y es cierto que una cosa es la petición de división de la cosa común y otra --conexa con aquélla-la del alcance del uso del bien común por los comuneros.

Partiendo, pues, de una situación de copropiedad serán los artículos 394 y 397 C.civil los que deberán de regir la vida de dicho inmueble.

Por tanto, cada partícipe podrá servirse de la cosa común siempre que lo haga conforme a su destino, no perjudique el interés de la comunidad y no impida a los copartícipes utilizarla conforme a su derecho. Lo que excluye, además, decidir sobre el bien común sin contar con los demás.

Para lo cual habrán de tomarse decisiones de común acuerdo o por la mayoría necesaria o incluso --si ello no es posible-a través de la intervención judicial ( art. 398 C.c .).

Así, en una primera aproximación, tanto derecho tiende a usar el piso la demandada como el demandante, pues de lo contrario se primaría a un condómino en perjuicio del otro. " la utilización de la finca por uno solo de los partícipes, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo" (Ss. T.Supremo 18-2-1987, 7-5-2007, 12-11-2009, 29-3-2010 y 8-5-2008)."

CUARTO .- Bien es cierto que, en ocasiones, ese uso compartido ni es posible ni recomendable. Así lo ha recogido la jurisprudencia. S.A.P., secc. 19, de 13-12-2010 , al citar la Sent. del T.Supremo 23-marzo-1991 , cuando dice: "si bien el artículo 394 del Código civil no condiciona el uso de la cosa común a cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa da cada uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de una vivienda o chalet, pues el uso indiscriminado y promiscuo del mismo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleva a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una fuente previsible de conflictos y discordias, que ninguna norma jurídica puede propiciar o fomentar "

QUINTO.- Por lo tanto, es preciso compaginar el derecho de todos los comuneros al uso del inmueble en atención a las concretas circunstancias de cada caso y siempre que no haya acuerdo entre ellos, como es el supuesto que nos ocupa.

Así,.el demandante y su padre llegaron a un pacto de indivisión el 5 de octubre de 2004, precisamente para no perturbar el uso como domicilio conyugal de D. Augusto y Dª Francisca . Fallecido aquél el 27 de septiembre de 2009, queda sin efecto el pacto de indivisión. El 19 de febrero de 2010 le manda el actor a la demandada una carta para proceder a la división de la casa común. No constestada la misma --según relata el actor-- éste presenta demanda de división. (actio communi dividundo) el 13-4-2010. Y un año después (14-4-2011) pide la indemnización que nos ocupa, por enriquecimiento injusto.

SEXTO.- Esta figura exige un enriquecimiento por parte del demandado (puede ser daño emergente como lucro cesante), que sea correlativo a un empobrecimiento por parte del actor, todo lo cual carezca de causa que justifique esa realidad.

Lo que traducido a nuestro supuesto supondrá el determinar si Doña Francisca puede seguir ocupando el piso y -en su caso- hasta cuando.

Como comunera puede hacerlo, puesto que su cuota indivisa le permite usarlo todo (salvo acuerdo en contrario), sobre todo porque D. Juan Ignacio no tiene interés alguno en ese "uso" ni individual ni compartido. En este sentido, S.s. A.P. Barcelona, secc. 19 , 13-12-2010 , Palma de Mallorca, secc. 5º, 31-5-2010 y Madrid, secc.9 , 13-10-2011 .

Pero, evidentemente, ello no puede ser "sine die", sino exclusivamente mientras se proceda a la división de la cosa común. Salvo que las circunstancias que pudieran aparecer con el tiempo, permitieran deducir que el uso pleno de todo el piso por la comunera constituyera real enriquecimiento injusto.

Por ahora, coincide este tribunal con la apreciación de la sentencia apelada. NO hay datos concretos que avalen un efectivo y mensurable empobrecimiento del actor. Pues a tal efecto no basta un estudio genérico del mercado inmobiliario.

SIETE.- La desestimación del recurso llevará consigo la condena en costas de la parte apelante ( art. 398 L.E.Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Juan Ignacio , debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante .

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.