Sentencia Civil Nº 764/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1168/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00764/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1168/11

Autos nº: 257/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Majadahonda

Apelante: Felicidad

Procurador: Jose Mª Rodríguez Jimenez

Apelado: Jenaro

Procurador: Pilar Azorin-Albiñana Lopez

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 764

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

En Madrid, a 21 de Junio de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 257/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda.

De una, como apelante, Dª Felicidad , representada por el Procurador D. Jose Mª Rodriguez Jimenez

Y de otra, como apelado, D. Jenaro , representado por la Procuradora Dª Pilar Azorin-Albiñana Lopez

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 4 de Abril de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

Que, debo DECLARAR Y DECLARO disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por Dª Felicidad y D. Jenaro .

Se establecen como MEDIDAS REGULADORAS DEL DIVORCIO las siguientes:

1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes comunes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor SHANIA, a la madre, ejercitando conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Las Rozas, a la menor y a la madre, hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial o, en su caso, hasta que cese la comunidad de bienes que existe actualmente sobre dicha vivienda.

La hipoteca que grava la vivienda será abonada por ambos cónyuges en la siguiente proporción, el Sr. Jenaro deberá abonar el 75,6% de la cuota mensual, y la Sra. Felicidad el 24,4% de la misma.

El resto de gastos que gravan la propiedad del que fuera domicilio familiar (IBI, seguro, etc), deberán ser abonados al 50% entre ambos cónyuges.

Los gastos de Comunidad de propietarios y demás que gravan el uso y disfrute de la vivienda, serán abonados de forma exclusiva por la Sra. Felicidad , por ser ésta la que está residiendo en la misma.

4.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre y respecto de la hija menor Shania:

1.- PRIMERA FASE: un periodo de tres meses a contar desde el día siguiente al que se notifique la presente sentencia en el que el régimen de visitas será los martes y jueves, de 17,30 a 19,30 horas y los sábados de 11 a 13 horas, desarrollándose dichas visitas en el Punto de encuentro y bajo la supervisión de los profesionales que regentan dicha institución.

2.- SEGUNDA FASE: un periodo de tres meses que será continuado al anterior periodo, en el que las visitas serán los martes y jueves, de 17,30 a 19,30 horas y los sábados de 11 a 18 horas, debiendo hacerse en el Punto de encuentro únicamente la entrega y recogida de la menor.

2.- TERCERA FASE: transcurridos los dos periodos anteriores, se iniciará el siguiente régimen de visitas;

- Los miércoles desde la salida del colegio, donde será la menor recogida por el padre, hasta las 19,30 horas, debiendo ser reintegrada la menor en el domicilio materno.

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, donde será recogida por el padre, hasta el domingo a las 19,00 horas, debiendo ser reintegrada la menor en el domicilio materno. Los fines de semana se extenderán, en su caso, a los posibles festivos con los que haga puente.

- Vacaciones escolares de Semana Santa: se dividirán en dos periodos: el primero desde el primer día no lectivo a las 11,00 horas, hasta el miércoles santo a las 11,00 horas, y el segundo periodo desde el miércoles santo a las 11,00 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 19,00 horas. Cada progenitor disfrutará de un periodo con la menor, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares en caso de desacuerdo. La entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio materno.

- Vacaciones escolares de Verano: se entenderán que comienzan a las 11,00 horas del primer día no lectivo y finalizan a las 19,00 horas del día anterior al inicio del curso escolar, y se repartirán por periodos iguales entre ambos progenitores, pero por periodos de quince días, no consecutivos, eligiendo en caso de desacuerdo la madre en los años impares y el padre en los años pares. La entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio materno.

- Vacaciones escolares de Navidad: se dividirán en dos periodos: el primero desde el primer día no lectivo a las 11,00 horas, hasta las 19,00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde las 19,00 horas del día 30 de diciembre hasta las 19,00 horas del día anterior al inicio de las clases. Cada progenitor disfrutará de un periodo en compañía de la menor, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los pares en caso de desacuerdo. La entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio materno.

- El progenitor que se encuentre con la menor permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que esta se produzca en horas adecuadas a la edad de la menor. En caso de desacuerdo dichas comunicaciones se realizarán entre las 18,00 y las 20,30 horas, debiendo designar a tal efecto cada progenitor un teléfono para efectuar las llamadas.

- Cualquiera de los dos progenitores que traslade a la menor de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro indicando la dirección donde se encuentra y un nuevo teléfono si lo hubiere.

- El progenitor al que le corresponda ejercitar el derecho de elección de las vacaciones de la menor deberá comunicarlo al otro de forma fehaciente, con dos meses de antelación en el caso de las vacaciones de verano y un mes en Semana Santa y Navidad, entendiendo que en caso de no realizarlo en dicho plazo, decaerá su derecho de elegir, estando a lo que disponga el otro progenitor.

- No ha lugar a hacer ninguna otra previsión en relación con el régimen de visitas para la hija menor.

Para poder pasar de una fase a otra en el presente régimen de visitas, deberá recabarse informe del Punto de encuentro y acordarse de forma expresa en el presente procedimiento, el inicio de la siguiente fase.

El régimen de visitas establecido en la presente resolución, comenzará a cumplirse de forma inmediata el primer día que sea posible después de la notificación de la misma a las partes.

5.- En concepto de alimentos a favor de la hija menor del matrimonio, el Sr. Jenaro deberá abonar la cantidad de 300 euros mensuales, que deberá ser ingresada por él dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que sea designada por la madre, y que será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Indice General de Precios al Consumo (I.P.C.).

Así mismo el padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, previa presentación de la correspondiente factura por parte de la madre y consentimiento del padre o autorización judicial en defecto de acuerdo.

6.- No procede establecer obligación alguna de pago en relación a los préstamos a los que se refiere el punto 7º del suplico de la demanda, por los motivos anteriormente expuestos, sin perjuicio de lo que pueda determinarse en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

Se adjudica el uso del vehículo AUDI A6 con número de bastidor NUM002 al Sr. Jenaro , sin perjuicio de lo que pueda determinarse en su momento en el procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales.

7.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Ofíciese al Punto de encuentro familiar de Las Rozas a los efectos acordados en la presente resolución, haciéndole saber que es urgente la reanudación del régimen de visitas entre el padre y la menor, en los términos de esta sentencia."

Con fecha 28 de abril de 2011 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "

DISPONGO, aclarar en parte la sentencia de 4 de abril de 2011 en los siguientes términos:

1.- En el fundamento de derecho cuarto y en el punto 4 del fallo de la sentencia, cuando en los apartados "primera fase" y "segunda fase", dice "sábados", debe decir "sábados alternos".

2.- Se añade un último párrafo tanto al fundamento de derecho cuarto como al punto 4 del fallo de la misma, del siguiente tenor literal: "En caso de que, llegado el momento de pasar a la tercera fase, existiera alguna resolución judicial en vigor que prohibiera el acercamiento o comunicación entre las partes, la entrega y recogida de la menor se llevará a cabo a través del Punto de encuentro familiar de Las Rozas, durante la vigencia de la misma."

No ha lugar a la aclaración del punto tercero del escrito presentado por el Procurador Sr. Rodríguez, en nombre y representación de Dª Felicidad , por los motivos que se expresan en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Felicidad , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 24 de octubre de 2.011, se señaló el día 8 de Mayo de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Felicidad interpone recurso de apelación respecto a los siguientes pronunciamientos adoptados en la Sentencia de instancia, en relación con:

1- la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar,

2- régimen de visitas y

3- cuantía de la pensión de alimentos.

En primer lugar, respecto al uso del domicilio familiar, procede señalar que se atribuye a la madre en virtud de la custodia que se le encomienda sobre la hija común, menor de edad, hasta la liquidación de la sociedad conyugal, límite temporal que es impugnado por la apelante, debiendo ser estimado el recurso conforme reiterado criterio interpretativo que se sigue sobre la aplicación del. art 96 del C.C . y Jurisprudencia del T S.

El artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que en defecto de acuerdo de los cónyuges, aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

En el presente caso, dado que la hija es menor de edad, resulta de aplicación inexcusable lo previsto en el primer párrafo del precepto citado como manifestación de la especial protección que se dispensa a los menores de edad.

En cuanto al régimen de visitas, el adoptado es un régimen progresivo, controlado y favorable a la consolidación de la relación paterno filial. El Juzgado ha seguido las pautas propuestas por el equipo psicosocial que, con objetividad, ha formulado sus conclusiones tras la valoración de las circunstancias concurrentes y de las que se aparta la recurrente por razones que no han sido constatadas.

El principio general establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996/145) de Protección Jurídica del Menor, establece que en todo caso, primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades que establece el artículo 94 de Código Civil (LEG 1889/27), en relación al derecho de visitas de los progenitores.

El llamado derecho de visitas, regulado en el artículo 94 del Código Civil , en concordancia con el artículo 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado. Por ello, el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

Por otra parte, se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959, Resolución de 29-5-1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 (RCL 1984/2167; ApNDL 11401) sobre Reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de Guarda de Niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser concedido al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el "ius visitandi" cumple una evidente función familiar, pues quiere la Ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos.

La fijación de un régimen de estancia, visitas y comunicaciones tiene como función y finalidad el fomentar un vínculo de confianza y amistad entre dicho progenitor y los hijos. La presencia del padre y la madre es fundamental para el crecimiento del hijo, al ser soporte de las respectivas identidades; ello o implica que se olvide que el plan o régimen de visitas deber proteger los derechos del niño y del padre no custodio (configurándose como un derecho-deber) y tender a fomentar los vínculos afectivos con él para procurar así la formación integral que es espíritu y guía del ejercicio de la patria potestad.

En cuanto a la suma de 300 euros fijada sobre unos gastos cuantificados de unos 540 euros mensuales de la hija, se estima adecuada a los ingresos parejo de ambos progenitores, de aproximadamente 2.700 euros, toda vez que la madre además por razón de la guarda, va a continuar con el uso de la vivienda, de incuestionable valor económico.

El concepto de alimentos comprende todo lo que es necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como educación e instrucción del menor y su cuantía habrá de ser proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del alimentista; así pues, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

SEGUNDO.- Por todo lo expuesto, procede confirmar la Sentencia apelada, excepto en la medida relativa al uso del domicilio familiar, sin imposición de costas habida cuenta de la índole de la materia discutida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Felicidad , representada por el Procurador D. Jose Mª Rodriguez Jimenez, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda, de fecha 4 de Abril de 2011 , en autos de Divorcio nº 257/10 ; seguidos con D. Jenaro , representado por la Procuradora Dª Pilar Azorin-Albiñana Lopez; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y en su virtud se le atribuye el uso del domicilio familiar hasta la mayoría de edad de la hija, confirmándose el resto de los pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a